非法放贷入刑，原来是这样规定的！——解读《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》

2019年10月28日，申请执行人马某在浙江玉环法院签署了18份自愿放弃本人债权的结案证明，涉及2015年至2017年间的18起民间借贷案，标的额从1万元出头到11万元不等，总金额将近60万元，一笔勾销。在核对完所有案件的明细后，马某紧绷的脸部渐渐放松了下来，如释重负地走出了法院的大门。

       通常而言，都是被执行人还完了债务感觉一身轻松，马某作为申请执行人的这一番操作不得不让人感到迷惑。他为何愿意主动放弃这么多钱？

       原来，2019年10月21日，《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的通知（以下简称《意见》）重磅出台。此《意见》一出，立即成为悬挂在职业放贷人头顶的达摩克里斯之剑，民间借贷市场风声鹤唳、骚动一片。正是在此背景下，才会出现职业放贷人主动到法院撤案的一幕。北京盈科（长沙）律师事务所的颜毅智律师 （19918822013）在近期也接到多个客户来电咨询，放高利贷真的会被判刑吗？我借的钱还要还吗？

      那么，什么情况发放高利贷会达到入刑的标准呢？如何定罪量刑呢？颜毅智律师将针对大家普遍关心的问题结合《意见》逐一分析。

       一、非法放贷入刑的构成要件

       根据《意见》第1条的规定，非法放贷入刑是被认定为《刑法》第225条规定的非法经营。具体的条文为第225条第4项，即“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

     “非法放贷罪”的构成要件可以表述为“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的”行为。由于非法经营罪分为“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑区间，相应的非法放贷构成的非法经营罪也分为“情节严重”和“情节特别严重”两类。行为人如果非法放贷，但尚未构成“情节严重”的，可能会受到行政处罚，但不属于犯罪行为。

       非法放贷罪的具体构成要件如下：

     （一）对非法放贷行为的理解

       “经常性地向社会不特定对象发放贷款” 是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。对“不特定”的理解，与非法吸收公众存款罪中对不特定社会公众的理解相同，即对于“不特定”对象可以从两个方面理解：（1）借款人与出借人是没有联系、没有关系的人或者单位；（2）借款人可能随时增加。因此，向亲朋好友出借资金，母子公司之间出借资金不属于向不特定对象出借资金。但是具有下列情形之一的，会被认定为向不特定对象出借资金：（1）通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的；（2）以发放贷款为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其发放贷款的；（3）向社会公开宣传，同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的。

      但是与非法吸收公众存款罪不同，构成非法放贷罪，要求实际已经向“多人”出借资金。对于“多人”，一般是指3人以上（包括3人）。因此，如果仅是向单一的个人或单位出借资金10次以上，不够犯罪。对于发放贷款的次数，笔者认为应以实际签订的借款合同数量为准。如果是签订了一个金额较大的借款合同，然后分批次实际放款的，也应认为是1次放贷。并且贷款到期后延长还款期限的，并不增加贷款次数，还是属于1次放贷。

     （二）对“情节严重”的理解

       构成“情节严重”，要求以超过年36%的利率放贷，且达到一定的放贷数额、所得数额或放贷对象人数众多。具体而言，即以超过36%的实际年利率非法放贷，且有下列情况之一的：（1）个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；（2）个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；（3）个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的；（4）造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。

      违法所得的计算，以非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物为准，也即所有的实际利息属于违法所得。应当注意，如果是在本金之外收取的实物，应当评估其价值，折算后计入实际利率。

       非法放贷行为未经处理的，非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等应当累计计算。即行为人以往的非法放贷行为，没有经过行政处罚或刑事处罚的，均应在本次案件办理时计入。

        应当注意，放贷利率不超过36%的，无论放贷金额多少，放贷对象人数多少，都不构成犯罪。

     （三）对“情节特别严重”的理解

        以超过36%的实际年利率非法放贷，有下列情况之一的构成“情节特别严重”：（1）个人非法放贷数额累计在1000万元以上的，单位非法放贷数额累计在5000万元以上的；（2）个人违法所得数额累计在400万元以上的，单位违法所得数额累计在2000万元以上的；（3）个人非法放贷对象累计在250人以上的，单位非法放贷对象累计在750人以上的；（4）造成多名借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等特别严重后果的。

        二、情节加重、金额减少的亦可构成犯罪。

       根据《意见》第3条的规定，存在下面两种情况之一，非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量“接近”本意见第二条规定的“情节严重”“情节特别严重”的数额、数量起点标准的，就可以认定为犯罪，并在相应量刑区间量刑。两种情况为：（1）2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的；（2）以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。所谓的“接近”，一般应当掌握在相应数额、数量标准的80%以上。

      三、牵连行为的罪数与量刑

    《意见》第6条第1款规定，为从事非法放贷活动，实施擅自设立金融机构、套取金融机构资金高利转贷、骗取贷款、非法吸收公众存款等行为，构成犯罪的，应当择一重罪处罚。由于上述几种犯罪都属于破坏金融管理秩序罪，并且是为非法放贷服务的，与非法放贷罪属于牵连犯，因此只需要择一重罪处罚即可。

     《意见》第6条第2款规定，为强行索要因非法放贷而产生的债务，实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为，构成犯罪的，应当数罪并罚。设立非法放贷罪保护的法益是金融管理秩序，为了索要借款，实施故意杀人等行为的，就会侵害到受害人的生命、财产等法益，这些法益不可能被金融管理秩序这个法益所吸收，因此，对于索要借款过程中的这些犯罪行为，要进行单独的定罪处罚，与非法放贷罪实行数罪并罚。

       四、《意见》出台之前的非法放贷行为是否入刑？

      本意见自2019年10月21日起施行。根据刑法从旧兼从轻原则，并综合考虑司法解释的规定及立法意旨，2019年10月21日之前的非法放贷行为原则上不认定为犯罪。对横跨2019年10月21日的非法放贷行为，以及虽发生在2019年10月21日前，但收取高利的行为延续至2019年10月21日后的非法放贷行为，是否予以追究，应逐级向最高人民法院请示。