商标侵权中“商标性使用”的认定（2）

2、符形：具有识别性的标识

商标法第八条规定商标由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等要素组成，但不代表上诉要素在外在形式上便具有显著性，针对不具有显著性的标识主要规定于《商标审查及审理标准》第二部分第五条、“其他缺乏显著特征的”中，其列明了过于简单的线条、普通几何图形、过于复杂的要素、一个或两个普通表现形式的字母等内容因缺乏显著性不得注册为商标。标识本身应当与构成符号的要素相区分，标识具有识别性，而要素因普遍使用在各方各面，消费者很容易将要素与其他元素如产品包装装潢、宣传内容等进行结合或认定为包装、装潢一部分，无法发挥权利人想要的识别功能，且该要素有较大概率体现在他人商标中，不利于形成稳定的商标权，基于此考虑审查机关在商标注册阶段便拦住该内容使其无法发挥识别作用。权利商标本身的形式具有识别性为第一层显著性。

商标本身是以可感知的文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等要素为载体，然而上述载体可能存在自身含义，从而影响到标志的能指作用。以文字为例，商标权利人意欲使用符号本身使其产生能指功能以代表所指内容，然而在其注册前该符号可能已经代表其他所指内容，如牛奶、小米等词汇，对此王迁老师认为具有第一层含义的标志在商标领域可分为通用标志、描述性标志、暗示性标志、任意性标志，而不具有第一层含义的可称为臆造性标志，其中臆造词显著性最高，而通用标识最低。商标权利人注册符号并将其进行使用使其产生商标功能可称之为第二层含义，与该注册行为相近似的是在社会发展中，群众可能因自身认知而将该符号认知为某一类别商品的通用名称，该识别多发生于新产品的诞生，如深圳市朗科科技股份有限公司注册的优盘商标最终成为微型高容量移动存储产品的通用名称 ，标识经使用产生与通用名称、商标属性不同的含义，此为标识的第三层含义。针对第一层含义商标法在第十条、十一条进行规定，从商标注册阶段将不具有显著性的符号排除在法律保护范畴，避免他人将共有领域的识别功能纳入自身保护范畴。针对第三层含义，基于其发生在商标注册之后，权利人的商标仍可进行保护，但该保护应与第三层含义相区分，避免其染指公有领域词汇发展，对此商标法中规定了商标无效以及不构成混淆两部分进行限制。权利商标的含义为商标的第二层显著性。

商标作为一种起识别作用的标识，其本身应当起动能指的功能，在商业环境中消费者需通过可感知的内容联想到其所需要的感受，如质量、信任、理念等，而产品上具有此功能的有商标以及产品的装潢，前者由商标法保护，后者由不正当竞争法保护。针对前者为了使该符号起到能指功能，产品上应较为显著的突出该标识，以使消费者直接感知该符号从而发挥其识别功能。若将商标藏于产品内部，购买者仅能拆开产品本身才可察觉，则基于其并未起到标识作用而不应当认定为商标。针对一个商品上使用多个符号，不同符号之间是否均起到商标作用需综合判断。若不同的商标均为权利人持有，基于消费者知晓商标布局中的不同层级（例如：本田技研株式会社在车系上的一级本田；二级飞度、锋范、雅阁、思域、本田XR-V；三级艾力绅、奥德赛、冠道）其应当会将不同符号认定为商标。但若一个产品上使用自身商标以及侵权商标时，是否均能起到识别作用？对此笔者认为商标是以识别商品来源的标识，虽有多层级商标布局，但一件商品具有的来源应当较为统一，对于消费者而言，其若能感知多个符号，则应当仅有一个符号产生的来源影响其购买欲望，最终该符号被认定为商标，其余符号仍处于符号阶段。在相关判例中，法院在查看被告销售的侵权产品如使用自身商标及权利商标，多以衡量商标显著性、知名度、商标第一层含义等方式最终确认哪一标识为商标，以认定侵权或不够成混淆为由进行判决。侵权商标使用方式为第三层显著性。

侵权行为如需被认定为商标性使用，在其能指与所指相连接的过程中，标识具有上列三种显著性要求，从而产生识别功能指向所指内容。如标识已经经过行政程序注册为商标，其在使用过程中丧失了显著性要求，基于其无法产生识别功能，则其丧失了商标性使用的构成要素，不应得到商标法保护，他人可自由使用；如侵权方在标识的使用上不具有识别作用，基于其未发挥商标的识别作用，也不应当被认定为商标性使用。

3、符释：随着时代变化而变化。

针对商标性使用中符释的内容，应结合商标在商业活动中所起到的功能进行判断，商标的功能往往随着消费者的认知变化而进行变化，而消费者的主观性使得商标概念存在一定的不确定性，对此应分为三个阶段：

（1）初期，识别商品的来源者

商标（MARK或TRADEMARK）俗称品牌（BRAND），BRAND和白兰地（BRANDY）字根一样，都有用火烧的意思，最早是指烙在牲畜背上表示归属的一种标志。我国使用较早、设计完整的商标为山东济南一家专造功夫细针的刘家针铺创造，上面印有“济南刘家功夫针铺”。早期的 商标除识别来源者外，还可视为标识在产品上的暗号，作为退还或维护的凭证，在欧洲盛行的商人印记，其除了船只在海上失事或遭劫事件中确认所有权外，还有宣扬自己姓名、特征的含义，早期的商标多于商品来源者有关。

针对商标早期以识别商品来源者的观点，需结合当时的时代发展加以解释。旧时生产方式以手工劳动为主，商品相对匮乏，商品质量层次不齐，在物资较少的情形下，消费者仅能通过制造、销售商品的来源者以判断购买到的产品是否质量上乘，而来源者为维护不易建立起来的商誉，会更为努力保证商品质量，即早期的商标的功能多针对识别来源者，恰如百年老字号多以店铺的形式进行流传。

在此需增加集体商标此商标类型，一般的商品商标在识别来源者时基于商标权利人具有唯一性，则商品识别的来源者较固定，但集体商标系以商标所属来源者所拥有的某一组织的资格，本身是对来源者的扩充，故列在此处。

（2）工业化革命，识别商品

随着工业化发展，制造业逐渐替代了手工业，机械化、自动化、智能化使得商品能保持较为稳定的质量，消费者无需再以来源者确定商品质量，其在消费一个产品形成认知后，可通过同样的包装、装潢、商标以购买到与自己认知相同的商品，而在社会发展中，包装、装潢可能随着时代变化而不断变化，仅有商标与商品质量结合密切，商标最终起到简化消费者搜索不同商品花费的时间的作用，商标成为了识别商品和服务的标识。

与此识别对象近似的是证明商标，一般的商品商标是以经使用形成对商标对应商品质量、口味的认知，以商标去购买相同认知的商品。而证明商标是在由相关组织、部门代为核查商标对应商品的特定品质，消费者确认购买的商品符合对应的品质即可。

（3）信息化时代，承载理念

前两种认知多以如何购买到商品为基础，以商标作为挑选商品的工具，过程仍以商品-商标-商品的过程进行认知，然而随着信息化时代发展，消费者不仅仅局限于商品本身，其在脱离生理需求后转而追求较高层次的社交需求。企业可通过宣传、使用等方式为商标赋予新的理念、价值，对此可参考奢侈品的诞生，消费者购买该产品本身是购买标识于产品上的商标，而商品仅作为载体附带进行销售，该购买过程应当为：商标-商品，商标已经成为了新的商品，本身是以承载权利人赋予的理念为主，而商品仅为附带产物。

从笔者自身角度看，在符释方面识别商品较为常见，如识别KFC店招并进入消费的目的是为沟通其提供的炸鸡、汉堡等；针对识别商品的来源者现阶段存在但较少发挥符释作用，如笔者购买的华为手机，是因为华为公司去年发生的贸易战，基于对公司的支持而去购买此品牌；针对第三种暂无消费意图。

综合上述内容，笔者认为商标性使用，应认定为将标识可识别性的使用在商品上，以发挥识别商品的作用，此识别针对的是商品的来源、出处、商品本身的品质、质量、商品所使用的商标等，而商标侵权方只需要切断商品与上述任一符释之间的联系，即当构成侵权。当然基于时代发展未来会出现更多的符释内容。