商标侵权中“商标性使用”的认定 （1）

在商标侵权案件中，除帮助侵权外，侵权方的行为需在“商标性使用”基础上增加近似、类似等情形方可构成侵权。商标法第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。法院常根据商标法第四十八条认定基于侵权方切断了商品与来源之间的联系从而认定侵权。

然而何谓之来源并无明确说法，有的学者认为基于来源二字定义为根源、出处，从文义解释上看来源应当是商标权利人，但此解释不适用于“米其林轮胎”等以破坏商标保证商品质量作用，从而构成商标侵权的案件。

对于何谓之商标性使用，需从消费者角度看商标在何时发生识别作用。据此本文共分为三部分：1、商标的概念，以确定不同学者及不同法域对于商标作用的不同理解；2、符号学的构成要素，为研究商标的作用形成研究框架；3、根据符号学内容确定何时构成“商标性使用”。

“商标”概念的不同定义

1、学理层面的不同定义

在现阶段基于商标概念的不确定性，不同的学者对此给予了不同的界定。刘春田教授将商标定义为：“生产经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品或者服务上采用的，区别商品或者服务来源的，由文字、图形或者其组合构成的，具有显著性特征的标志”。

吴汉东教授在其主编的知识产权法教材中认定商标为：“商标是一种商业标志，用以将不同的经营者所提供的商品或者服务区别开来。商标一般由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色或者其组合构成，附着于商品、商品包装、服务设施或者相关的广告宣传品上，目的是帮助消费者将一定的商品或者服务项目与其经营者联系起来，并且与其他经营者的同类商品或者服务项目相区别”而在其另一本书中将商标定义为：“商品生产者与经营者或服务的提供者在其商品或者服务上所使用的，能够将其商品或者服务与其他的商品生产者和经营者或服务提供者的商品或者服务区别开来的标志”

郑成思教授则将商标定义为：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品和/或服务于他人的商品和/或服务区别开的可视性标志，尤其是文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合”。

针对何为“商标”不同的学者有不同看法，部分以区分商品或服务为主，例如吴寒冬教授的第二种定义，部分以商标的感知方式+使用区域为主，限定由“文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色或者其组合构成”且使用在商品、商品包装、服务设施或者相关的广告宣传品等与商品或服务有关的区域，部分则将商标的显著性与上列定义相结合最终确定何为“商标”。

2、立法以及司法层面

我国商标法虽无直接明确何为商标，但在现今商标法部分条款中体现了商标的定义。商标法第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”即只需要将符合感知要素，以文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等个要素或组合要素作为载体，且具有区分功能的，通过向行政机关申请即可获得商标法意义上的商标。然而该定义仅初步保护商标权，商标权并不稳定，若权利人未使用该商标，他人可根据商标法第四十九条撤销该商标。在诉讼中亦可通过第六十四条抗辩免除赔偿责任，在侵权商标与权利商标差距较大时，法院亦可直接以不构成混淆驳回原告的诉讼请求。

我国商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。该条多以解释何为商标性使用，但以该法条为基础可推出立法机关意欲将商标定义为识别商品来源的标志，而使用商标行为，可解释为发挥其识别商品来源功能的行为。

与我国商标法密切相关的TRIPS协定在第15条规定：”能够将一个企业的商品或服务同另一个企业的商品或服务区别开来的任何标志或者标志的任何组合，都可以组成商标“。我国商标法第八条与该定义近似，故不再陈述。

我国台湾商标法第5条规定：“商标所用之文字、图形、记号、颜色组合或其联合式，应足以使一般商品购买人认识其为表彰商品之标识，并得藉以与他人之商品相区别。不符前项规定之图样，如经申请人使用且在交易上已成为申请人营业上商品之识别标识者，视为已符合前项规定。该法条以商标的感知形式，商标自身具有的识别能力以及区分商品或服务功能作为商标的定义。

澳大利亚《1995年商标法》中“商标”指代“在商业中使用，并用于区分将特定人的商品或者服务与他人的商品或者服务的标识”^[]该法条以能在商业环境中区分商品或者服务的标识，即可认定为商标，其并未就商标的识别对象，感知方式等加以规定。

而美国的兰哈姆法并未直接规定何为商标，仅在第1127解释和定义中规定“在商业中使用”指在日常商业活动中对一个商标的真诚使用。该法条中并未明确规定何为之商标，但就商标的侵权、淡化、管理等内容界限进行规定。

从上述法律、定义上上看，商标应当为使用在商业环境中，具有识别商品来源或区分功能的标识。

符号学的构成要素

商标本身是一种能被识别的标识，或可称之为可被识别的符号，确认商标的作用，可借鉴索普尔（1857-1913）和皮尔士（1839-1914）有关符号结构的理论。

索普尔为瑞士语言学家，其在《普通语言学教程》一书中认为，符号是由“能指（Signifier)”和“所指（Signified)”组成的二元实体，能指就是可以被感知的形式如单词读音，所指则由上述可感知的形式所代表的特定心理概念构成。以book（书）这个词为例，单词book的音响形象为能指，book（书）这一心理概念为所指，符号作为一个整体，源于对能指与所指的联想。

皮尔士则为美国著名使用主义哲学家，其眼中的符号由三个要素构成：第一个要素是符形（Representamen),该要素与索绪尔的能指相类似，是可以感知到的客体，即“据以向人们心灵传递意义的工具”；第二个要素是对象（Object,Referent),指现实世界中的物理对象或思维世界的心理实体；第三个要素是符释（Interpretant),与索绪尔的所指近似，皮尔士将其定义为“在解释者心目中产生的东西”或“心理效应”、“适当的意义效果”、“符号的适当效果”。在三要素中，对象承载着符形，而符形联想到符释，三者之间存在递进关系，由对象查看符形，由符形指向符释。以一句通俗的话说，对象是符号的成因，而解释项则是符号的意义

对比两种观点不难发现，索绪尔忽略了符号的载体，对象的存在。用其自身的话说“语言符号所联结的并非事物与名称，而是概念与音响形象。”从语言角度看，文字并不因载体的变更而变动其内在含义，索绪尔的观点在语言领域较为准确但在商标领域，基于标识需与对象即商品或服务的结合，故在商标定义中以皮尔士的三要素观点更具有参考意义。

商标性使用的定义

以皮尔士的三要素为框架进行研究，则构成商标性使用需具有以下三个构成要素：

1、对象：商品

对象指可以感知到的客体，根据商标法第四十八条的规定，商标的对象应当为商品、商品包装或者容器以及商品交易文书，或者广告宣传、展览或其他活动中。

商标本身是使用在商业环境中的商品上，商品定义为“为买卖而制造的物品”，物品如未以买卖形式进入交易市场，其不应当称之为商品。正如（2012）鲁民三终字第81号判决中认为“加工方按照委托方要求，将商标贴附于加工产品，其性质属于加工行为，不属于商标法意义上的使用行为。瑞田公司在法律地位上相当于韩国公司设在中国境内的共存，其按照韩国公司的指令进行生产，不负责产品销售，不得擅自处分加工产品，所有产品及辅料必须交付至韩国公司，基于该产品并不直接进入中国境内的流通领域，产品所附吊牌、领标在中国境内不发挥商标的识别功能。该判决以产品未进入境内流通领域故无法发挥商标识别功能，笔者认为可通过将侵权产品认定为非商品，基于标识使用在非商品上，则该标识并不具有商标的功能，未发生识别效果最终驳回权利人诉请。

从另一个角度看，假设消费者购买到使用他人商标的侵权产品但未将该产品投入市场进行销售，则该产品不应当被认定为商品，消费者的购买、使用行为不应当认定为侵权，对此法理界存在统一共识。但若其制造（未以投入市场为目的，仅自身使用）运输、炫耀（宣传）、使用该产品，基于其标识未在商业活动中发生识别作用，而仅仅起到价值体现功能，该产品使用该标识的行为同样不应当被认定为商标侵权。故在涉外定牌加工案件中，该产品基于不被认定为商品，则标识在产品上的符号不应当被认定为商标。

与上述例子相反的是 （2019）最高法民再138号判决，最高院认为随着经济发展全球化程度不断加深，国际贸易分工与经贸合作日益复杂，人民法院审理涉及涉外定牌加工的商标侵权纠纷案件，应当充分考量国内和国际经济发展大局，对特定时期、特定市场、特定交易形式的商标侵权纠纷进行具体分析，通过司法解决纠纷，在法律适用上，要维护法律制度的统一性，不能把某种贸易方式（如本案争议的涉外定牌加工方式）简单地固化为不侵犯商标权的除外情形，否则就违背了商标法上商标侵权判断的基本规则。最终最高院认定涉外定牌加工受托方侵权，应承担责任，该观点与笔者观点相背，但在本案中有另一问题即侵权方突出使用原告商标“HONDA”，缩小委托商标“HONDKIT”中的“KIT”，主观上基于存在搭便车的故意，对此最高院可能为维护商标权利最终判决涉外定牌加工行为应当认定侵权。

从符号学角度看，标识如使用在非商品上，则不应当认定为商标性使用。