【关键词】挂靠 转包 违法分包 实际施工人 工程欠款 

【文章作者】潘佳予 李旭博

读前提示：《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规,在表述承包人概念时没有出现过“实际施工人”这一表述，“实际施工人”这一表述是最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“建工司法解释一”）中创设的概念,意在表达无效合同中实际投入人工、材料、设备等进行实际施工的单位或者个人为实际施工人。

根据《建工司法解释一》的规定,“实际施工人”的概念存在的前提是无效合同当事人,包括转包、违法分包、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义（挂靠）等违反法律、行政法规强制性规定造成的无效合同当事人。司法实践中，实际施工人包括以下几类：(1)转包的承包人;(2)违法分包的承包人;(3)超越资质等级及没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义从事建设工程施工的承包人;本文主要以案例的形式探讨转包、违法分包、挂靠情形下的实际施工人如何主张工程价款的问题。

案例一：陈桓成与郑家麒、广东捷安建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷。（2016）粤2071民初15411号。

案情简介：2011年1月17日，坦洲建设中心（发包方、甲方）与捷安公司（承包方、乙方）签订建设工程施工合同，由捷安公司承包坦洲镇潭隆南路绿化工程。2011年2月9日，捷安公司（甲方，发包方）与创润公司（乙方、分包方）签订分包合同，将该工程分包给创润公司。2011年2月15日，创润公司的陈嘉麒又将该工程转包给无施工资质的陈桓成。竣工竣工后，因陈恒成被拖欠工程款，遂向中山市第一人民法院提起诉讼，请求依法判令郑家麒支付工程款620000元及利息，请求判令捷安公司、坦洲建设中心对上述工程款承担连带支付责任。

法院观点：虽然涉案工程款尚未结算完毕，但涉案工程已经竣工，并且经复检合格后交付使用，郑家麒作为违法分包人应承担支付陈桓成工程款的义务，捷安公司作为违法分包人，创润公司作为违法承包人应对实际施工人的工程款与郑家麒承担连带责任。坦洲建设中心作为发包人，其已与捷安公司进行了部分工程款的结算，因其与捷安公司就涉案工程的剩余款项还存在争议，导致结算未全部完成，故坦洲建设中心在未支付给捷安公司工程款的范围内承担连带责任。

要点评析：该案中法院的观点实际上认可了实际施工人可向中间环节主张还款责任。其法理依据在于分包和层层转包合同无效，合同相对性弱化，各方均需承担连带责任，法院尤其认为存在欠付工程款的中间环节应对实际施工人承担相应责任。江苏高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第23条“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持”，也认可了该种观点。但在目前司法实践中，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，不同地区法院存在不同看法，请看案例二。

案例二：张支友与中天建设集团有限公司、汪国民建设工程施工合同纠纷（2016）最高法民申3339号

案情简介：2012年6月3日，景成公司（发包人）与中天公司（承包人）签订《景成新城建设施工合同》，约定：景成公司将涉案工程发包给中天公司。2013年3月18日，中天公司瑞丽景成新城E地块项目部与汪国民签订《木工分项工程承包合同》，将该工程分包给汪国民。2012年8月张支友与汪国民达成口头协议，由张支友带领一组工人做木工，负责该工程下的G3、G4、XG2、XG5等楼栋的木工施工。2013年8月，张支友木工组工人与中天公司管理人员、保安发生冲突，后张支友带人退场。后张支友因工程款结算向法院提起诉讼。

法院观点：本案经过最高法再审，最高法认为：本案主要审查中天公司应否承担向张支友支付款项的连带责任的问题。《建工司法解释一》第二十六条第一款规定:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，中天公司与汪国民签订《木工分项工程承包合同》，汪国民与张支友达成口头协议，由张支友负责汪国民承包工程中的部分工程。张支友与中天公司之间并无合同关系，对于张支友而言，其合同相对方为汪国民。张支友可以向违法分包人汪国民主张工程款。《建工司法解释一》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，中天公司是涉案工程的总包人，各方当事人在庭审中，对此事实均无异议。中天公司并非涉案项目的发包人，原审法院认定本案不应适用第二十六条第二款的规定，并无不当。综上所述，中天公司既不是涉案工程发包人，与张支友之间也无合同关系，张支友申请再审要求中天公司承担支付款项的连带责任的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。

要点评析：该裁判严格限定了《建工司法解释一》第二十六条中“发包人”的主体,即发包人应当仅指工程的建设方或者说业主。本案中中天公司并非涉案项目的发包人，实际施工人主张其承担欠付工程款范围内连带责任的请求不予支持。同时还可以看到法院是明确坚持合同相对性的，中天公司与张支友之间无合同关系在裁判中已有明确表述，实际施工人请求其承担连带责任没有得到法院支持。

案例三：天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷

案情简介：2011年3月3日，中冶公司（总承包方）与博川岩土公司（分包方）签订《总包工程分包施工合同协议书》，约定中冶公司将案涉工程分包给博川公司。工程完工后，田磊、郑光军、付金祥代表博川公司和中冶公司进行了结算，确认诉争工程的结算总价款为55219870元，中冶公司已向博川公司付款51189870元，尚欠付工程款为403万元。工程保证金系由博川公司向中冶公司缴纳。

后建邦公司将中冶公司诉至重庆市中级人民法院，主张中冶公司应当向其支付工程款403万元，博川公司作为本案第三人。建邦公司诉称案涉工程实际是建邦公司以第三人博川公司名义从中冶公司处承包施工，且与中冶公司进行了工程结算，其作为实际施工人，有权要求中冶公司支付工程款，第三人博川公司没有实际施工。

法院观点：该案经过一审、二审，最高法再审认为：在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决根据上述建邦公司认可的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶公司和博川公司，并无不当。建邦公司并未提供证据证明其与中冶公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶公司主张建设工程合同权利。《建工司法解释一》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，解释第二十六条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。

要点评析：该案中，最高法院确认了《建工司法解释一》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。同时依旧强调合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理，挂靠关系中，挂靠实际施工人突破合同的相对性向发包人请求主张工程价款缺乏请求权基础。

通过以上案例分析，在转包、违法分包、挂靠情形下，关于实际施工人如何主张工程价款的问题，笔者认为可以分为以下几种情况：

1、在转包、违法分包情况下，实际施工人可以以发包方、转包方、违法反包方为共同被告，请求承担连带责任。但通过以上案例对比，我们不难发现，即便是裁判机构，对于此类问题也没有形成定论，达成统一的裁判尺度。实践中此种请求是否会得到法院支持，还需具体问题具体分析。

2、在转包、违法分包情况下，实际施工人可以依据最高法《建工司法解释一》第26条的规定请求与自己有合同关系的转包人、违法分包人支付工程款，同时依据最新发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“建工司法解释二”）第24条规定，实际施工人可以以发包人为被告主张权利，此种情形下人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

3、在挂靠情形下，最高人民法院明确了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。因此在挂靠关系中，实际施工人可以请求和自己有合同关系的一方支付工程款。

4、对于和实际施工人有合同关系的转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，损害实际施工人利益的情况。依旧最新发布的《建工司法解释二》第25条，实际施工人可以通过提起代位权诉讼的方式向发包方主张工程款，以维护自己权益。

总结：?拖欠工程款，在建筑领域是极为普遍的事实，因纠纷产生诉讼，当事人主体较为复杂，可能涉及到发包人、非法转包人、违法分包人、分承包人、资质出借人、资质借用人及农民工等，法律关系较为复杂。通过对案例研究发现，实际施工人在向发包人、违法分包人、转包人等主体主张工程款过程中，大部分法院会坚持合同相对性原则，判决和实际施工人具有合同关系的分包人、违法转包人承担责任，对合同相对性的突破也仅限于依据《建工司法解释一》第26条第二款，发包人在欠付工程款范围内承担责任。但各地法院对于此问题并没有形成一致意见，对于实际施工人请求前述主体承担连带责任的，依旧有法院予以了支持。因此，实际施工人在向上述主体追索工程款过程中，要根据具体情形，不同地域来确定主张连带责任是否会得到法院支持。

附：相关法律规定和司法解释

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条： 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十五条 实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持

江苏高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委（2008）26 号）第23条规定：“实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。”

《广东省高院民事审判工作会议纪要》（粤高法【2012】240号）（一）关于民事责任主体问题 15.对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人。审判实践中应注意要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释的规定，明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

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