【关键词】实际施工人 工程欠款 违法转包 施工合同无效

【文章作者：潘佳予 】

[导读]

   实务中常常有客户咨询律师，作为实际施工人，在未与发包方签署合同的情况下被拖欠工程款（或装修款）该如何维权。本文旨在探讨该情况下实际施工人如何维护自身合法权益，供各位参考。

[正文]

一、实际施工人的认定

1. 中建甲公司（发包方、建设方）将深圳市A工程发包给乙公司施工，乙公司承接后分包给无建设工程施工资质的丙公司施工，丙公司承接后与包工头丁（个人）签署了分包合同，约定由丁包工包料包质量承接A工程。问题：丁是否为实际施工人？

2. 定义：“实际施工人”指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人（有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式），旨在描述无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。

3. 如何认定？界定实际施工人主体身份时应当以是否对工程施工进行了实质性的投入，包括建设工程物化过程中缺一不可的三要素，即“人（劳动力）”、“材（建材、设备）”、“机（施工机械、工具）”，只有完全投入上述三要素并最终完成施工工作的人才能作为实际施工人。

4. 对合同效力的影响：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)（简称“《建工司法解释(一)》”）第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

二、关于工程量的确定与工程款结算注意事项

1. 关于工程量的确定

《建工司法解释(一)》第十九条，当事人对工程量有争议，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

（1） 对于工程量的种类、范围和计算方法，建设工程施工合同中有明确约定的，按照合同约定进行计算和确认；

（2） 在合同履行过程中，发生工程设计变更的，以双方当事人之间达成的补充协议、会议纪要、工程变更单、工程对账签证等书面文件形式作为载体的证据，都可以作为结算工程量并进而作为当事人结算工程款的依据。

（3） 当事人对工程量的多少存在争议，又没有签证等书面文件，在承包人（实际施工人）能够证明发包人同意其施工时，其他非书面的试图证明工程量的证据（如发包方管理人的证人证言、录音），在经过举证、质证等程序后足以证明该证据所证明的实际工程量事实的真实性、合法性和关联性的情况下，在一定条件下也可以作为计算工程量的依据。

（4） 延伸——施工单位如何进行工程签证：必须注意勤签证；签证的时候需要根据合同的约定进行；符合工程签证的四要件：(a)签证主体必须是施工单位与建设单位双方，只有一方签证不是工作签证；（b）双方必须对行使签证权力的人员进行授权，缺乏授权的人员签署不能发生签证的效力；（c）签证的内容必须涉及工期、质量或费用的变化；（d）双方必须协商一致，通常表述为双方一致同意、发包人同意、发包人批准等。如果发包人签署意见为“情况属实”，则只能作为索赔的证据材料，而非真正意义上的签证。

2. 关于工程款的结算

（1） 《建工司法解释（一）》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，且修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

（2） 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）（简称“《建工司法解释（二）》”）第十一条，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

（3） 当事人约定以审核、审计结果作为工程款结算的条件无法成就时如何处理：

《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（“《省高院解答》”）第11条，当事人约定以财政、审计等部门的审核、审计结果作为工程价款结算依据的，按照约定处理。如果财政、审计等部门明确表示无法进行审核、审计或者无正当理由长期未出具审核、审计结论，经当事人申请，且具备进行司法鉴定条件的，人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款。

《建工司法解释（二）》第十二条 当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

3. 关于利息的确定

(1) 《建工司法解释（一）》第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一） 建设工程已实际交付的，为交付之日；（二） 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三） 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

(2) 《建工司法解释（二）》第二十一条 承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第二十二条 承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

4. 关于垫资款和垫资利息的问题

《建工司法解释（一）》第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

三、实际施工人被拖欠工程款时，发包方、（总）承包方、违法分包方/转包方的责任确定（如何起诉？）

1. 可以仅起诉转包人、违法分包人：《建工司法解释（一）》第二十六条第一款；

2. 可以仅起诉发包人（不能主张工程价款优先受偿权，因为不是适格主体）：《建工司法解释（二）》第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

3. 在可以证明转包人或违法分包人怠于向发包人行使到期债权的情况下，可以向发包人（作为次债务人）提起代位权诉讼（可以主张工程价款优先受偿权）：《建工司法解释（二）》第二十五条

4. 参考方案：一同起诉发包人、违法转包人、分包人、合同相对人。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解答》第23条：层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的，如何处理？工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。

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