银行卡冻结案件中，第三人善意取得的涉案财物与被害人财产如何平衡？

银行卡冻结案件中，如果被冻结卡的所有人是通过善意取得犯罪嫌人的财产，被害人的财产损失不能向善意去的人追索。司法机关不应冻结善意去的人的财产。

一、善意取得财物的第三人能证明其财物为合法所得，公安机关不能要求善意取得人将其财产退给给被害人

观点：（1）犯罪嫌疑人、被告人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大的，应以诈骗罪惩处。但当被告人将骗取的资金用于偿还债务或消费，后该笔资金被公安机关冻结的，该笔资金的性质和归属的认定值得探讨。当第三人对赃款赃物的权利主张与被害人利益发生冲突，在进行价值取舍时，应当重点审查以下两个方面：一是第三人能够证明其主张具有合法性，即双方之间债权债务关系合法；二是第三人能够证明其已经善意取得涉案赃款赃物，即第三人实际上已经取得相应财物，转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。登记或交付后，权利人可以任意支配该财物，可以稳定地占有财物，完整地行使所有权的各项具体权能。

（2）在刑事追赃中，当被害人与第三人利益发生冲突时，应在对被害人及第三人的利益分别进行评价的基础上，坚持保护合法利益、被害人利益优于合法性得不到证明的第三人利益、第三人对其主张承担证明责任、兼顾保护合法利益与维护市场秩序稳定的原则，依法妥善解决。

二、银行卡冻结案件所涉刑事案件时，银行卡持有人为案外人，案外人如果是善意取得赃款赃物，司法机关不能向案外人追缴

（1）向案外人追缴涉案财物的认定。是否向案外人追缴涉案财物，应明确涉案财物权属，有两项审查要点：一是审查案外人所占有财物是否属于违法所得或者依法应当追缴的涉案财物。二是审查案外人是否构成阻却刑事追缴的善意取得。前者系刑事涉案财物的性质认定。对于案外人主张构成债务清偿型善意取得的，应从主观明知、合理对价、取财方式等方面审查是否符合善意取得的要件。具有下列情形之一的，应当依法追缴：（一）案外人明知是诈骗财物而收取的；（二）案外人无偿取得诈骗财物的；（三）案外人以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；（四）案外人取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。

（2）向案外人追缴涉案财物的程序适用。人民法院在刑事案件审理阶段发现案外人占有未被查封、扣押、冻结的涉案财物时，在法庭审理过程中应对涉案财物权属、案外人是否善意取得该物等情况进行调查，由公诉人说明情况、出示证据、提出处理建议，并听取被告人、辩护人等诉讼参与人的意见。案外人对涉案财物提出权属异议的，应当听取案外人的意见，必要时，可以通知案外人出庭。

三、涉案赃款用于直播平台打赏行为，平台如未提供合理对价，予以追缴，直播平台账户会被冻结

（1）直播平台上，观众打赏与否并不影响其观看直播的内容，作为接受方的直播平台并未对此提供合理的对价，观众的打赏行为应认定为无偿赠与行为。

（2）涉案赃款用于直播平台打赏能否追缴发还。不同于普通的民事赠与行为，用涉案赃款赠与并非自有合法财产，应当予以追缴，维护被害单位的合法权益。

四、被执行人将刑事裁判认定为赃款的涉案款项几经转手用于清偿债务的，第三人基于合法债权债务关系取得涉案财物不应冻结第三人财产

被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案款物几经转手用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担的情况下，采取“一追到底”的原则不具现实性，不利于交易安全，应从第三人是否基于合法债权债务关系取得涉案财物以及第三人是否善意取得涉案财物两方面进行认定，对第三人基于合法债权债务关系善意取得的涉案款物，在执行程序中不予追缴。

五、赃款用于购置不动产，而后该不动产抵押权人善意取得抵押权。刑事案件受害人的受偿权与抵押权人的优先受偿权产生冲突，司法机关不应冻结抵押权人的财产

用赃款购买的不动产，应依法予以追缴，所得价款应返还被害人。但所得价款中属于善意抵押权人的部分财产价值应予以保护。当所得价款不足以清偿抵押权人和被害人时，善意抵押权人享有优先受偿权。

六、善意取得诈骗罪的赃款不应冻结善意取得人的财产

对诈骗罪而言，一方面，犯罪人是在被害人“自愿交付”状况下接受了被骗财物，毫不隐讳地占有使用财物，极为公开地对该财物形成“权利外观”，而善意第三人也更容易产生信赖而和犯罪人对该财物进行交易行为；另一方面，同样因为被害人是“出于自愿而交付”财物，和善意第三人相较而言，被害人更有能力预测和控制向犯罪人追偿不能的危险。正基于此，相关司法解释也明确规定对诈骗罪之赃物可以适用善意取得。例如，1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（编者注：已失效）第十一条指出：“行为人将财物已用于归还个人欠款、货款或其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”而此后2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条也规定：“他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。”就此而言，诈骗罪的赃款更应当适用善意取得。