裁判要旨

方当事人之间明确约定先设定抵押权后订立主债权合同的，并不违反现行法律的禁止性规定，故当事人以抵押权从属于主债权，抵押权不能先于主债权设定为由，主张抵押无效的意见，不予支持。

裁判理由

最高人民法院认为，湖北省高级人民法院在一审中推定了编号为阳抵字第05－98008号、05－970060号、05－960120号及武房阳他字第200000096号的四份《房屋他项权证》所涉抵押合同与主债权之间的对应关系。上述推定的事实与本院二审查明的事实相符。其中，阳抵字第05－98008号《房屋他项权证》系1998年4月2日颁发，早于其担保的1998年9月30日签订的98023号《银行承兑契约》所产生的主债权；阳抵字第05－970060号《房屋他项权证》系1997年7月4日颁发，早于其担保的1997年7月24日签订的98038号《人民币资金借款合同》所产生的主债权。因先设定抵押权后订立主债权合同是双方当事人之间的真实意思表示，现行法律亦无抵押权不得先于主债权设定的禁止性规定，故对莲花湖旅游公司以抵押权从属于主债权，故抵押权不能先于主债权设定为由，主张抵押无效的上诉意见，本院不予支持。

案例索引

湖北莲花湖旅游发展有限责任公司与武汉世纪宏祥物业管理有限公司、湖北莲花湖物业有限公司借款担保合同纠纷案：案号：（2012）民二终字第56号。