律师观点分析

A、B楷生产、销售伪劣产品二审刑事裁定书
XX省开封市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫02刑终127号
原公诉机关开封市鼓楼区人民检察院，
上诉人（原审被告人）A，男，1968年3月23日出生，汉族，高中毕业，无业，住吉林省公主岭市（户籍所在地吉林省公主岭市），因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年8月8日被开封市公安局相国寺分局刑事拘留（2015年8月5日至2015年8月7日临时羁押于吉林省公主岭市看守所），同年9月12日被逮捕，
上诉人（原审被告人）A，男，1964年6月23日出生，汉族，专科毕业，开封XX公司法定代表人，住浙江省宁波市海曙区，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年7月28日被开封市公安局相国寺分局刑事拘留（2015年7月23日至2015年7月27日临时羁押于宁波市看守所），同年9月3日被逮捕，
辩护人A，XXXX律师事务所律师，
上诉人（原审被告人）A，男，1976年10月1日出生，汉族，本科毕业，开封XX公司经理，住浙江省宁海县，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年7月29日被开封市公安局相国寺分局取保候审，同年9月6日被开封市公安局相国寺分局刑事拘留，同年9月12日被逮捕，
辩护人A，XXXX律师事务所律师，
上诉人（原审被告人）A，男，1981年12月10日出生，汉族，初中毕业，开封XX公司车间主任，住江西省安福县，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年7月29日被开封市公安局相国寺分局刑事拘留，同年9月3日被逮捕，
辩护人A，XXXX律师事务所律师，
辩护人A，XXXX实习律师，
原审被告人A，女，1978年4月3日出生，汉族，专科毕业，开封XX公司会计，住XX省兰考县，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品于2015年7月20日被开封市公安局相国寺分局刑事拘留，同年8月26日释放，并于同日被开封市公安局相国寺分局监视居住于XX省兰考县；因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，经开封市鼓楼区人民检察院批准，于2015年9月6日被开封市公安局相国寺分局逮捕，2017年3月29日被鼓楼区人民法院取保候审，
原审被告人A，男，1981年10月20日出生，汉族，初中肄业，开封XX公司司机，住安徽省涡阳县，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2015年7月20日被开封市公安局相国寺分局刑事拘留，同年8月26日释放，并于同日被开封市公安局相国寺分局监视居住于兰考县高场村北兰荷公路东侧上工药业有限公司；因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，经开封市鼓楼区人民检察院批准，于2015年9月6日被开封市公安局相国寺分局逮捕，2017年3月29日被鼓楼区人民法院取保候审，
开封市鼓楼区人民法院审理开封市鼓楼区人民检察院指控原审被告人A、B、C、D、E、F犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2017年3月17日作出（2016）豫0204刑初50号刑事判决，原审被告人A、B、C、D不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人和原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结，
原判认定：2012年左右，被告人A与被告人B联系，要求开封XX公司（以下简称上工药业）为其生产假冒“祥康三七银杏茶”，A向被告人B汇报后，A在明知上工药业没有生产保健品的资质，A也未向上工药业提供祥康公司的授权书及委托加工手续的情况下，仍同意生产该产品，
被告人A需要生产假冒“祥康三七银杏茶”时，先通过QQ或电话联系A，确定生产的数量，向A提供假冒产品的包装、批号，并将货款转账至A的农业银行卡上，A报经B同意后，与被告人A负责具体的生产工作，安排被告人A负责部分原材料的采购和往来账目的结算，安排被告人A负责原材料及假冒“祥康三七银杏茶”的运输，上工药业生产出假冒“祥康三七银杏茶”后，通过物流发货给A，A将该产品包装成盒出售，现查明，2015年以来，上工药业向A提供假冒“祥康三七银杏茶”126500小袋，其中有3216小袋尚未销售出去，销售出去的为123284小袋，案发后，公安机关在上工药业查获假冒成品“祥康三七银杏茶”17箱（21085小袋），散装“祥康三七银杏茶”五大袋（3495小袋），经检测，上工药业生产的“祥康三七银杏茶”的功效成分总皂苷和总黄酮的含量分别为2.1g/100g、40mg/100g，祥康公司于2004年1月9日在国家食品药品监督管理局获得批准注册，批准文号为国食健字G200XXXX0031，批准注册的主要成分及含量标准为总皂苷≥4.8g/100g、总黄酮≥184.01mg/100g，
另查明，被告人A于2015年7月29日主动到开封市公安局相国寺分局投案，并如实供述了自己的犯罪事实，侦查机关通过支付宝中国XX公司风险管理部查询，被告人A通过网络销售情况为，每5盒（12小袋/盒）以210元至315元不等的价格销售，
上述事实，有物证-手机两部、物证照片、书证-人口基本信息表、前科证明、手机QQ聊天记录、委托加工协议、云南XX公司出具的证明材料、云南XX公司出具的价格证明和假货证明、授权书、林文楷农行银行卡交易记录、刘健工行卡银行流水、兰考县食品药品监督管理局、私营企业基本注册信息查询单、企业法人营业执照、股东转让协议、云南XX公司的相关证件、天地华宇物流详单、销售清单、证人韦某、A、B、C、戴某的证言、被告人刘健、林文楷、D、金某、王某、沈某的供述与辩解、鉴定意见-辽宁省XX检测报告、搜查笔录、网络销售明细等证据在案证实，
根据上述事实和证据，一审法院认为，被告人A、B、C、D、E、F违反国家产品质量法规，故意以不合格产品冒充合格的产品，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持，被告人A、B、C、D、E当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚，被告人A主动到开封市公安局相国寺分局投案，并如实供述了自己的犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚，对被告人A辩护人的该辩护意见予以采纳，关于本案犯罪数额的问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院》第二条的规定，刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的销售金额，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚，货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算，本案中，有126500小袋是生产出来后已经供应到被告人A的手中，但是有3216小袋尚未销售出去，销售出去的为123284小袋，根据现有证据证明，被告人A通过网络销售情况为，每5盒（12小袋/盒）以210元至315元不等的价格销售，依据有利于被告人的原则，每5盒按照210元予以计算，那该123284小袋的销售金额应为431494元，对于在A手中尚未销售的3216小袋和在上工药业查获的24580小袋，其货值金额为97286元，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚，因97286元没有达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上标准，故该数额不能作为犯罪数额予以考量，故本案的总销售金额应为431494元，对于超出该数额的部分，不予支持，对于辩护人所计算的犯罪数额也不予支持，因加工人在明知所加工的伪劣产品是用于销售的情况下，加工人和委托人构成生产、销售伪劣产品罪的共同犯罪，被告人A、B、C、D、E、F共同故意实施犯罪行为，是共同犯罪，被告人A、B在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，是从犯、应当减轻处罚，故对被告人A辩护人要求减轻处罚的辩护意见，予以支持，对被告人A辩护人称A系从犯的辩护意见不予支持，对被告人A辩护人称A与被告人B不构成共同犯罪，即使构成共同犯罪也应认定为从犯的意见，不予支持，关于被告人A辩护人称应构成单位犯罪的意见，认为不符合单位犯罪的主、客观构成要件，不予支持，关于辩护人称该案由开封市公安局相国寺分局管辖属于程序违法的问题，因该案的犯罪行为地发生在该辖区，该分局管辖不存在程序违法的问题，根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院》第二条的规定，判决如下：（一）被告人A犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十五万元，被告人A犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十五万元，被告人A犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元，被告人A犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元，被告人A犯生产、销售伪劣产品罪判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二十二万元，被告人A犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二十二万元，（二）随卷转来的作案工具手机两部，予以没收，上缴国库，
上诉人(原审被告人)A上诉称，一审判决对其量刑过重，请求二审从轻处罚，
上诉人(原审被告人)A楷上诉称，其担任法人的上工药业只是生产半成品，且受到了A的欺骗，请求二审法院公正判决，
上诉人(原审被告人)A上诉及辩护人辩称，A只是个打工人员，应认定为从犯，且投案自首，一审判决对其量刑过重，
上诉人(原审被告人)A上诉及辩护人辩称，本案应定性为单位犯罪，A只负责相关设备维修，所起作用较小，应认定为从犯，一审判决对其量刑过重，
经本院审理查明的事实和证据与一审法院相同，且证据均经一审法院当庭举证质证，查证属实，本院予以确认，
本院认为，上诉人A、B、C、D及原审被告人E、F等人违反国家产品质量法规，故意以不合格产品冒充合格产品，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，且系共同犯罪，A主动投案，并如实供述犯罪事实，构成自首，依法可从轻处罚，A、B在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯，依法可以减轻处罚，关于四名上诉人称一审判决量刑重的上诉理由，经查，一审法院在事实认定部分已经按照有利于被告人原则作出相应处理，且在量刑时充分考虑四名上诉人认罪态度好等情节，量刑亦在法定量刑幅度之内，并无不当，故对该上诉理由不予采纳，A称其只是生产了半成品，不应按销售伪劣产品定罪处罚、金某及其辩护人称本案应认定为单位犯罪、其本人应定为从犯、A辩护人称A应认定为从犯的上诉理由和辩护意见与查明事实和法律规定不符，不予采信，综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：A驳回上诉，维持原判，
本裁定为终审裁定，
审判长　李　妍
审判员　A
审判员　翟晓培
二〇一七年六月五日
书记员　刘　杰