问：分包合同约定支付分包工程款以建设单位对总包单位付款为前提的，该约定是否有效？

答：实践中，大部分的分包合同都约定：当建设单位资金拨付到总单位账户后才能对分包单位付款；当建设单位资金不能及时到位而延期对总单位拨付工程款时，总包单位也相应对分包单位延期拨付工程款对分包单位延期拨付工程款，全部分包工程款待建设单位对总包单位付清后，总包单位也随之对分包单位付清，即总包单位对分包单位支付工程款以建设单位对总包单位付款到位为前提。该约定是否有效？

诉讼或仲裁中，分包单位与总包单位往往对该约定的效力发生分歧。分包单位认为，根据《合同法》第279条规定，建设工程验收合格后，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。其承建的分包工程已经验收合格，具备索要分包工程款的条件。并且根据《合同法》第121条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”确定的履行合同的严格责任原则，发包人的付款违约不能成为总分包人对分包人延期付款的理由，总包人应当向分包人支付分包工程款。而总包单位则主张，按合同约定在收到建设单位支付的工程款后方能对分包人付款。

笔者认为，认定该约定的效力，应区分合法分包和违法分包两种情形。

1.合法分包的情形

《建筑法》第29条第2款规定“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”第55条规定“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”连带责任的内容应包含权利和义务两方面，完成分包工程并确保分包工程质量是总分包双方的共同义务，而收取建设单位的工程款是共同的权利，因此，如总分包双方已约定待收到建设单位工程款后再支付分包方工程款，体现的是对连带的权利即收取工程款作了特别约定，此约定符合《建筑法》的相关规定。

对该约定效力的认定，应适用合同法的一般原则及相关法律规定认定其效力。

《合同法》第52条规定，有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。第53条规定合同中的下列免责条款无效：(一)造成对方人身伤害的；(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。第54条第1、2款规定下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销(一)因重大误解订立的；(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构撤销。由上述规定，不能看出该约定违反了法律规定或者损害了社会公共利益，存在无效或者可撤销的情形。

《合同法》第4条规定当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。第8条规定依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。因此，根据合同当事人意思自治原则，只要当事人约定的内容没有违反法律法规的强制性规定，当事人均应依据诚信原则遵从自己的约定，不得擅自变更。

分包合同约定，总包人在收取建设单位工程款后方可支付分包工程款的，分包人对总包人享有的权利属于附条件的请求权。在所附条件成就以前，分包人不享有向总包人索要分包工程款的权利。当然，在诉讼中，总包人对建设单位未就分包工程向其付款的事实负有举证义务。如不能举证或者不能划分款项的，总包人则应向分包人支付分包工程款。

此外，如果总包人怠于行使对发包人的已到期工程款债权的，分包人可以依据合同法的相关规定提起代位权诉讼，即分包人向人民法院提起诉讼，请求以其名义代位行使总包人对发包人的工程款请求权，直接向发包人主张工程款债权。

2.违法分包的情形

承包人违法分包建设工程签订的分包合同无效。分包合同约定的支付分包工程款以建设单位对承包人付款为前提的条款无效，该约定对分包人不具有法律约束力。分包工程质量经验收合格的，分包人可以选择以下方式索要分包工程款：

其一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律司题的解释》第2条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。分包人可以请求人民法院参照分包合同的约定向其相对方承包人主张分包工程款。

其二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”分包人作为实际施工人可以直接向发包人主张在欠付承包人工程价款范围内承担付款责任。

来源《建设工程合同纠纷裁判思路》王林清 杨心忠 柳适思 赵蕾著

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