律师观点分析

青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）青28行终1号 上诉人（原审原告）：河南省XX公司，住所地：河南省长垣县长城大道中段路南，统一社会信用代码：91410728782233684E， 法定代表人：A，该公司总经理， 委托诉讼代理人：A，青海XX律师事务所律师， 被上诉人（原审被告）：海西蒙古族藏族自治州人力资源和社会保障局，住所地：青海省海西蒙古族藏族自治州德令哈市环城西路与金一路交汇处海西州行政服务中心北楼（登记地址：德令哈市乌兰XX），统一社会信用代码：11632800710484265A， 法定代表人：A，该局局长， 行政机关出庭负责人：A，男，汉族，1970年3月30日生，海西蒙古族藏族自治州人力资源和社会保障局副局长，住青海省德令哈市， 委托诉讼代理人：A，男，藏族，1981年4月6日生，海西蒙古族藏族自治州人力资源和社会保障局社会保障局社保科工伤业务负责人，住青海省德令哈市， 委托诉讼代理人：A，青海XX律师事务所律师， 被上诉人（原审被告）：海西蒙古族藏族自治州人民政府，住所地：青海省海西蒙古族藏族自治州德令哈市乌兰东路16号， 法定代表人：A，海西蒙古族藏族自治州州长， 行政机关出庭负责人：A，女，汉族，1977年6月26日生，海西蒙古族藏族自治州司法局副局长，住青海省西宁市城中区， 委托诉讼代理人：A，男，汉族，1984年7月21日生，海西蒙古族藏族自治州司法局行政复议与执法监督科工作人员，住青海省德令哈市， 委托诉讼代理人：A，青海XX律师事务所律师， 原审第三人：A（巨克武之妻），女，汉族，1964年1月22日生，住青海省格尔木市， 原审第三人：A（B之长女），女，汉族，1984年1月6日生，住青海省格尔木市， 原审第三人：A（B），女，汉族，1988年1月27日生，住青海省格尔木市， 原审第三人：A（B之长子），男，汉族，1989年9月29日生，住青海省格尔木市， 上诉人河南省XX公司（以下简称宏瑞公司）因与被上诉人海西蒙古族藏族自治州人力资源和社会保障局（以下简称州人社局）、海西蒙古族藏族自治州人民政府（以下简称州政府）、原审第三人A、B、C、D行政撤销纠纷一案，不服青海省格尔木市人民法院（2018）青2801民初122号行政判决，向本院提起上诉，本院于2019年1月7日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人宏瑞公司的委托诉讼代理人A，被上诉人州人社局的行政机关出庭负责人A及委托诉讼代理人B、C，被上诉人州政府的行政机关出庭负责人A及委托诉讼代理人B、C，原审第三人A到庭参加诉讼，原审第三人A、B、C经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结， 一审法院经审理查明：2014年10月20日青藏铁路公司敦格铁路建设指挥部给中铁二十一局、二十二局及监理单位下发《关于饮马峡-鱼卡车站区间添乘检查的通知》，其内容为：“因青藏铁路公司敦格铁路建设指挥部于2014年10月21日至2014年10月22日对饮XX区间添乘检查，所有施工停止，A作业，各参建单位做好迎检准备，各参建指挥长到XX陪同，请中铁二十一局、二十二局、监理单位调度通知各单位领导”， 2014年10月31日，大柴旦行委公安XX作出第95号《道路交通事故认定书（简易程序）》认定：2014年10月21日11时10分许，巨克武驾驶青H*****号轻型普通货车，当车辆行驶至XX461km+1OOm处变更车道时，与直行的A驾驶的鲁H*****号重型半挂牵引车及鲁R****号重型自卸半挂车发生碰撞，造成青H*****号轻型普通货车驾驶员受伤，两车不同程度损坏的交通事故，依据《交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第二项之规定，认定A、B承担事故的同等责任，事故发生同日，A在中国XX医院住院治疗，最后诊断为：一、重型开放性颅脑外伤；二、创伤失血性休克；三、双侧多发肋骨骨折并左侧胸腔积液， 2015年12月16日，大柴旦行委劳动争议仲裁委员会作出柴行劳仲裁字〔2015〕第7号《仲裁裁决书》裁决：确认A与原告之间存在劳动关系， 第三人A系巨克武之长女，向被告州人社局提出对A工伤认定申请，大柴旦行委人力资源XX于2015年10月26日对A制作询问笔录、2016年1月13日对原告项目负责人B制作询问笔录，被告州人社局于2016年1月29日作出西人社局工字〔2016〕02号《不予认定工伤决定书》，不予认定A为工伤，第三人A对该《不予认定工伤决定书》不服，于2016年3月25日向格尔木市人民法院提起行政诉讼，格尔木市人民法院于2016年6月12日作出（2016）青2801行初1号行政判决书，判决撤销被告州人社局作出的西人社局工字〔2016〕02号《不予认定工伤决定书》，并责令被告州人社局对第三人A提出的巨克武工伤认定申请重新作出处理，被告州人社局于2016年7月1日对原告职工A制作询问笔录、2016年7月12日对原告职工B制作询问笔录，并于2016年8月1日作出西人社局工字〔2016〕08号《不予认定工伤决定书》，认定A因道路交通事故受伤不属于工伤，第三人A不服该决定书，于2016年8月19日向格尔木市人民法院提起行政诉讼，2016年12月28日，格尔木市人民法院作出（2016）青2801行初6号行政判决书，判决驳回第三人A要求撤销西人社局工字〔2016〕08号《不予认定工伤决定书》的诉讼请求，第三人A对该判决不服，上诉至海西州中级人民法院，海西州中级人民法院于2017年6月29日作出（2016）青28行终3号行政判决书，以A、B在被询问时陈述C私自外出，但又陈述不知其外出事由及去向，陈述不符合逻辑，且二人系原告的员工，与原告存在利害关系，原告提交的通知是下达给“各通信专业施工作业队”的，A非通信专业施工作业队人员，原告作为用人单位不能提供证据证实A不是工伤，应承担举证不能的后果为由，撤销了（2016）青2801行初6号行政判决书，亦撤销了被告州人社局作出的西人社局工字（2016）08号《不予认定工伤决定书》，责令被告州人社局在60日内重新作出工伤认定结论，被告州人社局不服该判决书向青海省高级人民法院提请再审，2017年10月25日，青海省高级人民法院作出（2017）青行申6号行政裁定书，驳回被告州人社局的再审申请，后被告州人社局向原告及第三人A送达举证通知书，第三人A提交电脑截屏显示2014年10月21日巨克武发生涉案事故前与B有通话记录，被告州人社局于2017年11月24日作出西人社局工字[2017]529号《认定工伤决定书》，认定A因交通事故造成的伤害为工伤，并分别在2017年11月26日、27日向第三人A、原告送达了该《认定工伤决定书》，被告州政府于2018年1月30日签收原告的复议申请书，2018年1月31日立案，2018年2月5日作出行政复议提出答辩通知书，并制作记录一组，于2018年4月10日作出延期审理通知书，于2018年5月2日作出西政复决字〔2018〕1号行政复议决定书，维持了被告州人社局作出的西人社局工字[2017]529号《认定工伤决定书》，原告于2018年5月14日签收上述复议决定书后，于2018年5月22日向一审法院提起行政诉讼， 一审法院认为，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作，被告州人社局作为海西蒙古族藏族自治州的社会保险行政部门，对本行政区域内的工伤保险认定案件有权进行处理，第三人A申请认定B2014年10月21日驾驶青H777**号货车发生交通事故系工伤，对此原告提交青藏铁路公司敦格铁路建设指挥部给中铁二十一局、二十二局及监理单位下发了2014年10月21日至2014年10月22日所有施工停止，严禁作业的通知不足以证实A的出车行为系非职务行为，故被告州人社局依据《工伤保险条例》第十九条第二款的规定，认为原告不能证实A发生交通事故不是工伤，应承担举证不能的责任的理由成立，被告州人社局据此依据《工伤保险条例》第十四条第（五）项的规定，作出西人社局工字〔2017〕529号《认定工伤决定书》的事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，被告州政府作为被告州人社局作出西人社局工字〔2017〕529号《认定工伤决定书》的复议机关，经审查认为被告州人社局作出西人社局工字〔2017〕529号《认定工伤决定书》认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、内容适当，予以维持的理由亦成立，综上，原告要求撤销被告州人社局作出西人社局工字[2017]529号《认定工伤决定书》及被告州政府作出西政复决字〔2018〕1号《行政复议决定书》的理由不能成立，一审法院不予支持，该院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款及第六十九条第之规定，判决：驳回原告河南省XX公司的全部诉讼请求，案件受理费50元，由原告河南省XX公司负担， 宏瑞公司的上诉请求：1.请求撤销青海省格尔木市人民法院（2018）青2801行初122号行政判决书；2.请求二审法院依法改判，撤销被上诉人海西蒙古族藏族自治州人力资源和社会保障局作出的西人社局工字（2017）529号《认定工伤决定书》；撤销海西蒙古族藏族自治州人民政府作出的西政复决字（2018）1号《行政复议决定书》；3.请求二审法院依法判决被上诉人海西州人社局重新作出行政行为；4.本案诉讼费用由被上诉人承担，事实与理由：一、一审判决认定事实不清，1.上诉人的证据足以证明A受伤当日没有指派其外出工作；2.海西州人社局调查笔录证明A系私自外出办理私事；3.海西州社局未提供有效证据证明A系因公外出；4.本案第三人申请工伤时未提供有效的证据证明A系因公外出，二、一审判决适用法律错误，1.关于认定工伤的情形适用法律错误，巨克武事发当天外出不属于因公外出，受伤也不是由于工作原因，故不符合《工伤保险条例》第十四条第（五）项规定的情形；2.一审法院依据《工伤保险条例》第十九条第二款，推定A为工伤，适用法律不当，《工伤保险条例》第十九条第二款规定职工或其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任，根据该条款，职工或其近亲属认为是工伤并不是指主观的理解和认识，而是要提供相关的证据，用人单位应当是针对申请人或认定机构据以认定工伤的证据进行举证，一审混淆了举证责任分配而直接依据《工伤保险条例》第十九条第二款规定认定A属于工伤，适用法律错误， 被上诉人州人社局辩称，本案A是专业司机，上诉人下发的通知不是给A下的通知，A、B、C的笔录显示D外出是因为私事，但A、B、C是上诉人的管理人员，做的笔录显示案发时没有施工，两个笔录的证词一模一样，他们做的笔录与上诉人利益有利害关系；A的证言是B是公是私不知道，以上证据不能证明A是私事外出，申请人没有提交工伤申请，申请人无法证明A是公事还是私事，但是可以确认A在本案中是司机，身兼数职，他也没有具体的上班时间，关于场所问题，合同中说明他工作的地点是XX范围内，我们认定A为工伤，我方认为一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判， 被上诉人州政府辩称，一审中，上诉人没有提出撤销西政复决字（2018）1号《行政复议决定书》，在其上诉状中所述的事实与行政复议机关认定的事实不符，1.海西州政府作为海西州人社局的复议机关，主体上符合法律规定，海西州人政府作出行政复议决定书合法；关于法律适用问题，根据《行政复议法》作出临时决定是符合法律规定的；在证据上，海西州政府收到上诉人行政复议申请后，对A、B、C作出补充性笔录，A、B、C作为本案上诉人的员工，具有利益关系，不能认定工伤的依据，该四人的笔录，不能作为本案的证据使用，故我方请求驳回上诉，维持原判， 原审第三人A述称，其与被上诉人海西州人社局和海西州政府的意见一致， 原审第三人A、B、C未向本院提交书面答辩意见及新的证据， 本院二审期间，上诉人宏瑞公司、被上诉人州人社局、州政府及原审第三人A均未提交新的证据， 二审查明的事实与一审判决认定事实相同，本院对此予与确认， 本院认为，关于是否应认定A为工伤的问题，经查，大柴旦行委作出的柴行劳仲裁字〔2015〕第7号仲裁裁决书载明A与宏瑞公司存在劳动关系，从事看线、放线、监督等多项工作，而中铁二十二局集团有限公司于2014年10月20日的通知中要求的是各通信专业施工作业队停止一切施工，但A并非是通信专业施工人员；且宏瑞公司的工程地点在东山、大柴旦、五个圈个站场及区间，发生事故的地点在XX附近，A亦是上诉人宏瑞公司的司机，因此，停止施工的通知与A外出之间不存在必然联系，其在事发当天因公外出的可能性存在，且根据《工伤保险条例》第十九条第二款：“职工或其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”之规定，原审第三人A作为巨克武的近亲属，不承担其认为A在交通事故中受害是工伤的举证责任，应由宏瑞公司承担其认为并非工伤的举证责任，A、B的《工伤认定询问笔录》均陈述C系私自外出，但又陈述不知其外出事由及去向，陈述不符合逻辑，且A、B、C、D均为上诉人宏瑞公司的工作人员，与本案存在利害关系，故以上四人在笔录中的陈述不能作为认定A是否为工伤的证据，上诉人宏瑞公司亦未提交其认为巨克武不是工伤的其他证据，应承担举证不能的不利后果，被上诉人海西州人社局认定A为工伤并无不当，且其与被上诉人海西州州政府作出具体行政行为均符合法定程序，不存在程序违法的事由，故不具备撤销具体行政行为的事由， 综上所述，上诉人河南省XX公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判， 案件受理费50元，由上诉人河南省XX公司负担， 本判决为终审判决， 审 判 长　　张　毅 审 判 员　　A 审 判 员　　B 二〇一九年三月二十八日 法官助理　　C 书 记 员　　D