律师观点分析

XX公司、成都市XX公司与A建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青28民终162号
上诉人（原审被告）XX公司，住所地德令哈市河东区XX，组织机构代码679XXXX7979-8，
法定代表人A，该公司总经理，
委托代理人A，青海XX律师事务所律师，
上诉人（原审原告）成都市XX公司，住所地成都市新都区新都XX，组织机构代码202XXXX8221-3，
法定代表人A，该公司董事长，
委托代理人A，四川XX律师事务所律师，
被上诉人（原审原告）A，男，汉族，1966年6月4日出生，个体工商户，
上诉人XX公司（简称和晟XX）、成都市XX公司（简称XX公司）与被上诉人A建设工程施工合同纠纷一案，青海省德令哈市人民法院于2016年1月6日作出（2015）德民初字第325号民事判决，宣判后，和晟XX、XX公司不服，向本院提起上诉，本院2016年5月3日立案受理后依法组成合议庭，于2016年7月8日公开开庭进行了审理，上诉人和晟XX的委托代理人A、XX公司的委托代理人B蛟，被上诉人A到庭参加诉讼，本案现已审理终结，
一审法院查明，2011年9月23日原告A（乙方）与被告和晟XX（甲方）签订《德令哈市“祥和花园”二期项目建安工程承包意向书》，其意向书，第二条约定项目基本情况，该项目总占地面积52596.75㎡，住宅用地面积34696.3㎡，商业用地面积17900.45㎡，总建筑面积161178㎡，建筑内容为6层住宅12栋，17层住宅7栋，17层酒店1栋，5层商业4栋；物业楼1栋，三层商业裙楼若干；第三条约定承包模式，乙方垫子（工程量为：六层住宅楼10#、12#楼建筑面积以图纸为准约8000㎡）至工程主体完工，总工程量为按图纸要求（除太阳能热水器、室内装修）内外全部完工，窗户、防盗门由甲方统一提供，价格执行市场允许，包在总造价内；第九条约定单价确定，经乙方根据图纸设计及地材、人工等费用进行预算，结合市场行情确定后执行合同价款，六层住宅1050元/平方米，如三大主材（钢材、水泥、砖）出现较大波动，实行价格调差，决算时根据当年的市场合理价格（加权平均值）核算；第十二条约定税、费基金等约定，招投标费用以总费用按承包面积分摊，挂靠管理费按承包工程价的0.8%收取；第十三条约定，本意向书仅为双方合作、垫资、计价、资金回收等方面的基本框架内容，具体工程的合同内容，需签订正式《建设工程施工合同》，
2012年6月2日和晟XX、海西州正通招标有限责任公司、海西州工程建设招标投标办公室、海西州建筑市场管理中心向XX公司下发西建招字（2012）051号中标通知书，其通知XX公司为德令哈市“祥和花园”二期二标段工程的中标单位，中标价为797XXXX5250.07元，建筑面积为65090平方米，另在中标通知书中载明，须在2012年6月28日前到和晟XX与招标人签订合同，2012年6月8日和晟XX与XX公司签订《建设工程施工合同》（合同编号：2010-103），合同有协议书、通用条款、专用条款组成，其中协议书中约定工程名称为，祥和花园二期（二标段）商住小区建设项目（砖混结构十一幢，框架结构二幢）；工程价款为797XXXX5250.07元；合同工程质量保修书中约定，地基基础、主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为2年，其他保修期均为1年，庭审中被告和晟XX认可此份合同为备案合同，双方并认可工程竣工验收，且于2013年底正式投入使用，
2012年9月10日和晟XX（甲方）与XX公司（乙方）又签订一份《补偿协议》，其协议第二条明确工程名称为“祥和花园”二期（二标段）商住小区建设项目，砖混结构：2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、11#、公寓写字楼；框架结构：超市、宾馆，共12幢，建筑面积为57090㎡；第六条明确工程价款为：砖混结构1150元/平方米、框架结构（独立基础）1500元/平方米、框架结构（筏板基础）1600元/平方米，另、“祥和花园”二期的施工图纸载明，10#楼建筑面积为4860.48㎡、12楼建筑面积为3163.02㎡；共计为8023.5㎡，后XX公司就10#、12#楼设计变更增加作出工程概（预）算书，其增加部分工程造价为102742.22元，庭审中，被告和晟XX代理人对此份概（预）算书的真实性不持异议，对工程变更的事实也予以认可，
另查明，2013年3月29日A与B签订协议书一份，其协议约定10#、12#外围瓷砖砸掉、重新挂网、抹水泥、砂浆一遍、重新粘贴外墙瓷砖及人工工资38000元，粘贴楼梯大理石计人工工资25000元；庭审中A为证人参加诉讼，陈述实际支付粘贴外墙瓷砖人工工资36750元，
2013年12月27日A、B共同出具证明一份，其证明内容为：现证明A增加工程量和应付水电费为，“XX”封门调100000元、八一路建售楼部90000元、应负“祥和二期”水电费10元/㎡，请将以上账目换算到总工程中，有A和B的确认签字；另查，A系和晟XX董事长，
再查明，原告A提供的银行明细能够证实被告先后支付原告A现金XXX元；此次庭审被告提供10#、12#财务对账明细表（总计XXX元）载明被告支付A现金XXX元，门窗、砖、踏步、抵房、商砼、机械人工费、外墙涂料（125000元）共计XXX元，另载明质保金为252000元、扣地基下错100000元；原告提供的（2015）德民初字第17号案卷中被告提供的10#、12#财务对账明细表（总计XXX元）载明被告支付A现金XXX元，门窗、砖、踏步、抵房、商砼、机械人工费共计XXX元，亦载明质保金为252000元、扣地基下错100000元；原告庭审中按（2015）德民初字第17号案卷的明细表进行主张权利，其中对2012年7月30日支付的两笔款项中只认可一笔（每笔均为200000元），对其他部分均予以认可，在庭审中XX公司就10#、12#楼工程款放弃主张，并同意由实际施工人A主张，
一审法院认为，合法的债权债务受法律保护，本案中被告和晟XX与原告A就10#、12#楼签订《德令哈市“祥和花园”二期项目建安工程承包意向书》，后被告和晟XX与XX公司经招投标后签订的《建设工程施工合同》，其中10#、12#楼工程的建设，实质为A以XX公司名义进行施工；但在庭审中XX公司就10#、12#楼工程款放弃主张，并同意由实际施工人A主张，此意见系当事人的真实意思表示，本院予以支持，一、关于本案总工程价款的问题，1、本案中被告和晟XX与原告A就10#、12#楼签订《德令哈市“祥和花园”二期项目建安工程承包意向书》，其约定建筑单价1050元/平方米；后被告和晟XX与XX公司经招投标后签订了《建设工程施工合同》，其中标价、合同价均为797XXXX5250.07元、中标建筑面积为65090平方米（其计算单价为：1225元/平方米）；庭审中原告A按《建设工程施工合同》中的单价主张权利，被告则按《德令哈市“祥和花园”二期项目建安工程承包意向书》的单间进行抗辩；另，庭审中被告认可《建设工程施工合同》系经过备案的中标合同；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，”之规定，本院按《建设工程施工合同》约定单价计算合同工程量，即根据建筑面积，总工程量为8023.5平方米×1225元/平方米=XXX.5元，2、关于原告A主张的10#、12#楼设计变更增加工程量的工程款，原告A提供施工单位XX公司出具的工程概（预）算书（102742元）予以证实，且在庭审中被告和晟XX代理人对此份概（预）算书的真实性不持异议，对工程变更的事实也予以认可，故本院予以支持，3、关于原告A请求被告支付增加工程量及应付水电费，有被告公司董事长A出具的证明予以证实，本院予以支持，即根据证明内容及建筑面积计算，此款项为270235元，4、关于原告A请求被告支付人工费，因对此项人工费产生的工程，原告A只提供其与B签订的协议证实，并无证据证实就此项工程A与被告之间的相关约定，故本院不予支持，综上，本案总工程价款为合同工程量XXX.5元＋10#、12#楼变更为商铺工程款102742元＋增加工程量及水电费款项270235元=102XXXX1764.5元，二、关于工程款支付问题，关于被告此次庭审提交的10#、12#财务对账明细表（XXX元）与（2015）德民初字第17号案卷中被告提供的10#、12#财务对账明细表（XXX元）不一致，被告对此没有相反的证据予以推翻（2015）德民初字第17号案卷中被告提供的10#、12#财务对账明细表（XXX元）计算错误，故对此次庭审提交的10#、12#财务对账明细表（XXX元）本院不予采信，本院按（2015）德民初字第17号案卷中被告提供的10#、12#财务对账明细表（XXX元）予以核算；其中关于（2015）德民初字第17号案卷中被告提供的10#、12#财务对账明细表，原告对其中2012年7月30日支付的两笔款项中只认可一笔（每笔均为200000元），并提供银行明细予以证实在2012年7月30日被告向A只支付一笔钱款（200000元），故原告A主张被告在对账明细表重复计算200000元的意见，本院予以支持；关于其他结算部分A均予以认可，本院予以采信；另，关于质保金为252000元，因该工程已于2013年底竣工并实际投入使用，且建设工程已过合同约定的质保期，故被告应支付原告相应的质保金，综上，经核算后被告应支付龚官伦工程款为XXX.5元（合同工程款102XXXX1764.5元-对账明细表XXX元＋重复计算200000元＋质保金为252000元=XXX.5元），依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十七条之规定，判决：一、被告XX公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告A工程款共计XXX.5元；（其中包括合同工程款XXX.5元、10#、12#楼变更为商铺工程款102742元、增加工程量及水电费款项270235元）；二、驳回原告A的其他诉讼请求，
原告XX公司不服一审判决上诉称：XX公司与A无挂靠关系，案涉工程也与XX公司无关，XX公司无权主张工程款，一审期间XX公司即已表达该意见，但一审法院强行追加XX公司为原告后又认定原告放弃索要工程款与事实不符，综上，一审法院审理案件程序错误，请求二审法院认定XX公司与A无挂靠关系，
被告和晟XX不服一审判决上诉称：A个人无承包工程资质，也未在建设部门备案登记，故不涉黑白合同问题，双方的工程单价应以意向书的约定为凭，现和晟XX已超额支付工程款，故一审法院判决错误，请求二审法院予以改判，
原告A辩称，申请追加原告是一审法院要求的，一审法院判决结果正确，应当维持，
二审中，上诉人和晟XX向本院提交下列证据：
1、2014年4月7日的维修通知，拟证明物业公司通知A对所施工楼房进行维修，A未维修，导致产业维修费，该费用应在质保金中扣除；
2、2013年9月27日的罚款通知，拟证明施工质量差，多次通知维修而不予维修，和晟XX对其罚款10万元，该款项应当抵扣工程款；
3、2014年11月20日、2015年1月1日和晟XX向XX公司出具的两份文件，拟证明因A挂靠XX公司导致XX公司XXX元的工程款被错扣，该款项实际应由A承担，后和晟XX对XX公司承诺负责处理，故上述款项应在A的工程款中抵扣，
被上诉人A质证意见：已维修，扣款、罚款均不认可，自己与XX公司之间的纠纷应另案处理，不应抵扣，
上诉人XX公司质证意见：对证据1、2不知情，对证据3无异议，
被上诉人A提交以下证据：
和晟XX会计出具的对帐明细，拟证实挂靠费已由和晟XX扣除，其与XX公司之间存在挂靠关系；
10号、12号楼施工技术资料，拟证实XX公司在施工资料上盖章，双方存在挂靠关系，
上诉人和晟XX质证意见：对证据1，非和晟XX出具，不予认可；对证据A异议，
上诉人XX公司质证意见：对证据1不知情，对证据2，虽有XX公司盖章，但不能证明双方有挂靠关系，
本院认证意见，对各方无异议的证据予以采信，对和晟提交的证据1、2，因没有A的确认，不予认可；对证据3，因与A在2015年9月8号书写的帐目明细表、2015年4月20日书写的情况说明一致，予以采信；对A提交的证据1，和晟XX虽不认可，但其在一审时提交了相同证据，故予以采信，
二审查明：10号、12号楼系A实际施工，与和晟XX直接结算帐务，因A在施工过程中有欠款行为，相关债权人以A挂靠的XX公司为被告起诉，造成XX公司被德令哈市法院执行XXX元，现XX公司、和晟XX均认可由和晟XX对此款负责处理，2015年9月8日，A向德令哈市人民法院出具与和晟XX帐目明细表，欠付工程款中已减去德令哈市人民法院对XX公司执行的117万元，2016年8月5日，和晟XX向本院出具情况说明，明确为彻底解决纠纷，在抵扣XX公司117万元执行款的前提下，自愿将工程价款提高到1150元/㎡，
对一审法院查明的其他事实予以确认，
根据当事人的上诉意见及已查明的事实，本案的争议焦点是：一审法院追加XX公司为本案原告是否正确？案涉工程是否应当按照中标价进行结算？和晟XX是否应当支付A工程款XXX.5元？
本院认为：
一、关于追加XX公司为本案原告的问题，
原一审法院在查清A与和晟XX单独签订意向书，并单独结算，且XX公司明确对涉案工程款无权主张的情况下，追加XX公司为原告不符合法律规定，本院对此予以纠正，XX公司要求二审认定其与A无挂靠关系，因本案系A起诉要求和晟XX支付工程款，案件的审理结果与双方有无挂靠关系无关，故本院不予处理；
关于案涉工程是否应当按照中标价进行结算的问题，
原告A主张按XX公司于2012年6月2日的中标价格1225元/㎡计算工程款；被告和晟XX主张按意向书约定的1050元/㎡计算工程款，经查，2011年9月23日，和晟XX（甲方）与A（乙方）签订意向书，约定10号、12号楼由乙方垫资承建，单价1050元/平方米，面积约8000平米，XX定，具体工程的合同内容，需签订正式《建设工程施工合同》，本意向书未尽事宜，双方可另行签订补充协议，补充协议与意向书具有同等效力，因此后双方并未签订正式合同，该意向书即成为各自意思表示的唯一载体，又因双方约定意向书与补充协议具有同等效力，故意向书应视为双方的合同，2012年6月2日，XX公司中标“祥和花园”二期二标段工程，其中包含意向书中约定的工程面积，随后，XX公司与和晟XX签订补充协议，剔除了10号、12号楼，但在10号、12号楼结算时，XX公司又在全部的竣工资料中盖章配合验收，上述事实足以表明，中标人XX公司、发包人和晟XX、实际施工人A均在明知个人无施工资质的情况下，为达到由A正常施工、结算的目的，XX恶意串通，对10号、12号楼进行虚假招投标，上述行为，损害了社会公共利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，应当认定和晟XX与A签定的建设工程施工合同无效，在合同无效后，关于涉案工程款是应按照约定结算还是中标价格结算的问题，本院认为，虽然合同无效，但A的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，且该工程已经验收使用，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故双方的结算应当参照和晟XX与A的合同约定来计算涉案工程款，A并非建设工程的中标人，其主张按中标价格结算工程款，缺乏法律及事实依据，本院不予支持；
关于和晟XX是否应当支付A工程款XXX.5元的问题，
一审中，A同意与和晟XX抵扣对XX公司117万元的执行款，在二审中又拒绝抵扣，二审中，和晟XX向本院出具情况说明，明确为彻底解决纠纷，在抵扣XX公司117万元执行款的前提下，自愿将工程价款提高到1150元/㎡，本院认为，因各方对117万元的债务产生于10号、12号楼的建设过程中，该款应由原告A承担的基本事实均无异议，A在一审中提交的《祥和二期10#、12#楼帐目明细表》抵扣了117万元，二审时和晟XX提交的证据证明该117万元由和晟XX负责处理，XX公司对此并未提出异议，故三方的行为实际形成了“债权人同意债务进行转移”的法律效果，为节约司法资源，减轻当事人诉累，妥善解决纠纷，本院酌情以1150元/㎡作为案涉工程的结算单价，并对德令哈市人民法院执行XX公司的117万元，在和晟XX应当支付给A的工程总价款中予以抵扣，
综上，和晟XX应当支付给A的工程款为：8023.5㎡×1150元/㎡+102742(变更商铺款)+270235元(增加工程量及水电费)+252000(质保金)-XXX(已支付款项)+200000(重复计算)-XXX（XX公司执行款抵扣）=125424元，综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，并报本院审判委员会讨论决定，判决如下：
维持青海省德令哈市人民法院（2015）德民初字第325号民事判决第二项；
变更青海省德令哈市人民法院（2015）德民初字第325号民事判决第一项为：XX公司于本判决生效之日起十日内向A支付工程款125424元，
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，
一审案件受理费按照一审判决收取；二审案件受理费23137元由XX公司承担，
本判决为终审判决，
审判长　　A
审判员　　B
审判员　　C
二〇一六年八月二十四日
书记员　　D