犯罪未遂,是指故意实施犯罪的人在着手实施犯罪的实行行为后,因为实施犯罪行为的人意志以外的原因而没有达到其想要达到的犯罪效果。在故意杀人、诈骗等犯罪中,犯罪行为是否得逞是很好判断的,但是在职务犯罪中,犯罪行为是否得逞往往不好判断。
《刑法》第二十三条第一款规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”由该条文可知,要判断犯罪行为是否是未遂,要考察以下几点:
第一,犯罪未遂只存在于故意犯罪之中,而且还必须是直接故意犯罪。因此,要考察职务犯罪是否属于犯罪未遂,首要的是要看涉嫌的犯罪是否是直接故意犯罪,如果该犯罪是过失犯罪或者是间接故意犯罪,那就不可能形成犯罪未遂这种直接故意犯罪的未完成形态了。
第二,必须是犯罪行为人已经着手实行了犯罪,也就是开始着手进行实行行为,并且犯罪还没有得逞。如果职务犯罪的犯罪嫌疑人,并没有开始实施犯罪的实行行为,就因为某种原因停止了犯罪。此时并不属于犯罪未遂,而有可能属于犯罪中止或者犯罪预备。
所谓犯罪中止,根据《刑法》第24条第1款规定:“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。”犯罪中止存在两种情况:一是未实行终了的中止,即在预备阶段或者实行行为还没有实行终了的犯罪过程中自动放弃犯罪;二是实行终了的中止,即在实行行为终了的情况下自动有效地防止犯罪结果发生。
根据《刑法》第22条第1款规定,犯罪预备,是指为了实行犯罪,准备工具、制造条件,但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的特殊形态。
此时,在没有着手实施犯罪的实行行为因为意志以外的原因停止犯罪属于犯罪预备阶段的中止或者构成犯罪预备。
在犯罪分子已经着手实行行为的,自己主动停止实行行为或者自动有效地防止犯罪结果发生的,属于犯罪中止。
职务犯罪中根据这一点可以确定一个职务犯罪行为是属于犯罪未遂还是犯罪中止。
所谓犯罪没得逞,是指没有达到该犯罪法律规定的犯罪结果。即犯罪未得逞是犯罪行为没有完全具备刑法分则规定的该犯罪构成的全部要件。这种没得逞是指符合法律规定的犯罪未完成的形态,而不是犯罪行为人自认为的结果。
第三,构成犯罪未遂要求犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。如前所述,如果是因为犯罪分子主动的中止犯罪行为或者自动有效地避免犯罪结果发生的,不属于犯罪未遂。
成立犯罪未遂,要求犯罪未得逞也即犯罪行为没有得到犯罪分子预期的效果,是因为犯罪分子意志以外的原因。
犯罪分子以外的原因有很多种,只要该原因实际上阻止犯罪结果出现,并且不是犯罪分子主观上想要出现的原因导致该结果的,都属于犯罪分子意志以外的原因。
在我国目前的司法理论和实践中,对于不同类型的职务犯罪,采用不同的既遂和未遂标准。例如:在受贿罪既遂与否的认定上,通常以行为人是否实际控制或取得财物作为受贿罪既遂与未遂的判断标准。只要行为人实际控制或取得了财物,就构成了受贿罪的既遂。
在这种情况下,受贿人尽管没有使用所得到的财物,也属于是受贿的既遂。并且不论受贿人实际使用受贿的财物时,不管以何种方式使用受贿的财物,都属于受贿罪的既遂。
在这种情况下,构成受贿罪的未遂,必须是犯罪行为人利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益。但由于意志以外的原因未能实际控制或取得财物的,构成受贿罪的未遂。