律师观点分析

上诉人湖南XX公司（以下简称高宇XX）因与被上诉人湖南XX和梅XX公司（以下简称梅XX公司）、湖南XX公司（以下简称神话公司）、蒋XX、曹X1追偿权纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2017）湘0111民初2688号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人高宇XX上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决关于高宇XX与梅XX公司责任划分比例错误，部分事实认定错误，严重侵害了高宇XX的合法权益。根据高宇XX与梅XX公司签订的《梅澜坊商业街创意集市会展协议》第八条的约定，梅XX公司负责本次活动的安保服务，结合协议的相关权利与义务的规定，梅XX公司实质上是本次活动的主办方，因此一审法院认定梅XX公司承担补充赔偿责任缺乏事实依据。梅XX公司应承担80%的责任。二、神话公司、蒋XX应承担此次损害赔偿的连带责任。1、一审法院在认定事实部分已确认了“谢X在询问笔录中陈述高宇XX与神话公司就游乐设施的经营达成了口头协议，承诺游乐设施门票利润的70%归神话公司，剩余30%归高宇XX所有”这一事实，那么就应当据此事实确定神话公司的义务与责任。2、高宇XX在一审中举证两份梅溪湖派出所对蒋XX、谢X的询问笔录，该两份笔录是国家公权力机关所作，能够证明神话公司、蒋XX在本案中的权利义务，该两份笔录应作为定案依据，判决神话公司、蒋XX承担连带赔偿责任。
被上诉人梅XX公司辩称：一、梅XX公司认可一审法院认定的高宇XX与梅XX公司在本案赔偿中的责任分担比例。二、关于神话公司及蒋XX的责任承担问题，高宇XX提交的询问笔录属于当事人陈述，其中内容是否属实有待其他证据佐证，因此该证据不能达到证明目的。在没有其他证据的情况下，高宇XX要求神话公司及蒋XX承担民事责任依据不足。且根据合同相对性原则，梅XX公司只能向合同向对方高宇XX行使追偿权，如高宇XX与神话公司及蒋XX之间确实存在相关协议及利润分成，高宇XX可另行行使相关权利。
被上诉人蒋XX辩称：事发后，蒋XX是主动到派出所配合调查，而非由派出所传唤。蒋XX系神话公司的员工，与高宇XX没有签订过合同。
被上诉人曹X1对高宇XX的上诉理由不持异议。
梅XX公司向一审法院起诉请求：1、判令高宇XX支付梅XX公司垫付的赔偿款665000元；2、判令高宇XX承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2015年12月23日，梅XX公司（甲方）与高宇XX（乙方）就双方共同合作开办梅溪湖好玩集市嘉年华活动相关事宜签订了《梅澜坊商业街创意集市会展协议》（以下简称《会展协议》），约定2015年12月24日至2016年2月23日期间，每周一至周日上午10:30至下午9:30，甲方提供梅澜坊商业街告白广场区域合计约1000平方米场地给乙方举办梅溪湖好玩集市嘉年华使用，同时还提供附属设施及配套（人员）服务的赞助，赞助费用为5万元人民币。明确乙方为嘉年华活动主办单位，自行承办整个嘉年华系列活动的策划、筹备、宣传及组织开展等各项直接工作，并指定其业务部经理谢X为项目联系人；甲方为嘉年华活动的赞助单位，确保乙方在展览期内正常使用协议约定的场地，并按协议约定提供电力、清洁、安保、监控及其他赞助服务，配合乙方维护展会正常秩序。本次嘉年华活动项目有手工艺原创游戏、特色小吃，及包括充气城堡在内的儿童游艺项目各10个等，由乙方自行负责展台搭建、安装、拆卸、搬迁及善后等工作，并承担相关费用。协议还特别约定：非因乙方因素致甲方赞助的使用场地或公共区域物品、设施和人员造成损害的，乙方不承担任何责任，应由实际直接责任人承担相关责任。协议甲方落款处加盖了梅XX公司公章，乙方落款处加盖高宇XX的公章，委托代理人签名为谢X。
2016年2月12日下午17时左右曹X1梵在其监护人母亲袁X带领下来到正举办梅溪湖好玩集市嘉年华的活动现场曹X1梵被“充气城堡”所吸引，经其母购票后进入该游乐设施内游玩，其母在该游乐设施旁看护。在其刚结束游玩走到该游乐设施出口时，突起大风将该本被绳子和砖头固定在地面上的“充气城堡”掀翻，导曹X1梵摔落致伤头部后昏迷，随即被送往中南大学湘雅三医院进行治疗，共住院治疗75天，花费医疗费74391.19元。2016年4月27日出院诊断为：一、重度颅脑外伤：1、双额叶及胼胝体膝部挫裂伤；2、双额部硬膜外（下？）血肿；3、额骨及面颅骨多发骨折；4、颅底骨折；5、颅内积气；6、蛛网膜下腔出血；7、额面部多处皮肤挫裂伤；二、双肺挫伤；三、全身多处软组织挫裂伤；四、气管插管术后。出院医嘱：建议转院继续治疗，定期复查头部CT；定期眼科门诊随诊；注意有无癫痫病发作症状；加强营养，注意休息等。2016年7月28日，曹X1的父亲曹X2向湖南省芙蓉司法鉴定中心申请评定伤残等级，该鉴定中心于2016年8月1日作出湘芙司法鉴定中心[2016]临鉴字第678号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为被鉴定人曹X1颅骨多处骨折、多发脑挫裂伤，未遗留明显功能障碍，评定为九级伤残。
事故发生当晚，长沙市公安局岳麓分局梅溪湖派出所（以下简称梅溪湖派出所）依次通知蒋XX、谢X到该所接受询问，并记录在案。蒋XX在询问笔录中陈述其系神话公司的工作人员，受公司指派负责案涉“充气城堡”游乐设施的收费工作，该“充气城堡”游乐设施是由神话公司及另一家负责场地的公司联合经营，合作方的联系人姓谢，并提供其电话号码150××××6427。梅溪湖派出所根据该电话号码通知谢X接受询问，谢X在询问笔录中陈述高宇XX与神话公司就案涉“充气城堡”游乐设施的经营达成了口头协议，承诺游乐设施门票利润的70%归神话公司，剩余30%归高宇XX所有。
梅XX公司（乙方）与曹X1（甲方）签订《意外伤害赔偿和解协议》（以下简称《和解协议》），1、协议确认乙方在签订协议前已经支付给甲方医院治疗费、慰问费等费用共计65000元；2、协议签订后，甲方需进行伤情司法鉴定，无论伤残等级鉴定级别如何，都不影响本协议约定的一次性赔偿金额；3、经双方多次友好协商，并充分考虑甲方年幼的各种因素，确认乙方一次性赔偿甲方人民币60万元整；4、甲方应当积极配合乙方向本次事故项目主办方被告主张追偿权，若甲方不予配合，承担相关连带法律责任，乙方有权向甲方（含法定监护人）索赔；5、甲方及其监护人应将乙方支付的赔偿金优先用于甲方的后续康复治疗，因怠于治疗或挪作他用造成的病情恶化、治疗费用增加等扩大损失乙方有权不予承担；6、双方提请长沙市岳麓区天顶街道人民调解委员会予以调解，并就本协议达成一致，另聘请湖南XX律师作为本协议的见证人。本协议经双方授权代表签字后立即生效，各项义务履行完毕后自动终止。协议签订后，梅XX公司于2016年8月25日向曹X1转账支付50万元，于2016年8月26日转账支付10万元。曹X1的法定代理人曹X2于2016年9月21日出具收条，确认收到梅XX公司60万元赔偿款。
另查明：曹X1系非农业家庭户口。
本案在审理的过程中，高宇XX认为神话公司系本次会展活动及案涉“充气城堡”游乐设施的实际经营者，蒋XX系造成本次事故的直接侵权人，均与事故的发生有直接必然的关联性，属于必须参加诉讼的当事人，应承担相应责任，故书面申请追加神话公司及蒋XX为本案被告参加诉讼。经审查后，认为仅凭梅溪湖派出所对蒋XX、谢X所作两份询问笔录，无法证明高宇XX上述主张，不能认定神话公司、蒋XX与高宇XX在本案中存在共同的权利义务，不属于没有参加诉讼的必须共同诉讼当事人，但为查明案件事实，依法追加神话公司、蒋XX为本案第三人参加诉讼。
一审法院认为：本案系一起因侵权损害赔偿所引发的追偿权纠纷。本案的争议焦点是梅XX公司承担了全部赔偿责任后，能否向高宇XX追偿及追偿范围的确定问题。
一、关于侵权损害赔偿责任的主体。侵权行为发生地是梅XX公司与高宇XX共同合作开办的嘉年华活动现场，致害原因是由于案涉“充气城堡”未妥当固定被大风吹翻，将正在参与该儿童游艺项目的曹X1摔落致伤，侵害的是曹X1的生命健康权及身体权。根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第八十五条规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。《会展协议》约定由高宇XX自行负责展台搭建、安装、拆卸、搬迁及善后等工作。案涉“充气城堡”系嘉年华活动现场的一项收费儿童游艺项目，根据高宇XX提供的两份调查笔录及其当庭陈述，均可认定高宇XX业务经理谢X参与了该游乐设施的实际经营。鉴于谢X也是高宇XX指定的嘉年华活动项目联系人，其参与经营行为证明高宇XX系案涉“充气城堡”的所有人或使用人。本次嘉年华活动的规模、形式、策划、宣传等由高宇XX决定，并负责具体执行活动中的各项事务。作为一家专业从事文化艺术活动与会展策划的企业，高宇XX举办这次嘉年华活动不但向梅XX公司收取了50000元赞助费用，还向进入“充气城堡”游乐设施的游客收取门票费用，其承办活动具有明显的经济利益性。据此，高宇XX作为主办嘉年华活动的组织者，也是承办方、实施者，对活动负有安全保障义务。因活动面向的是社会公众，参与活动的是不特定的人群，活动具有明显的社会活动性。根据《侵权责任法》第三十七条规定“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”梅XX公司作为一家从事房地产开发经营的企业，愿意提供场地和服务，并赞助费用给高宇XX举办嘉年华活动，是为了回馈新老客户，提高企业知名度，扩大房产销售，不排除其承办活动的商业营利性。故梅XX公司作为活动场地的管理人，同样对活动负有安全保障义务。二、关于责任分担。未成年人在参加社会活动中，其生命健康权更容易受到侵害，故对未成年人的安全保障义务，整个社会应当采取较高标准来要求安全保障义务人。高宇XX作为案涉“充气城堡”的实际经营者，所采取的安全保障措施要严格做到消除危险，使之不能发生，或将危险与未成年人隔绝，使其无法接触危险，或采取其他措施，确保危险对未成年人不构成损害。高宇XX在庭审过程中承认事发当天案涉“充气城堡”是用砖和绳子固定在地面，因该类充气类游乐设施本身体积巨大但自重极轻，如果周围没有牢固的安全绳索将其稳妥与地面固定，遇上大风天气极易被掀翻，且被风吹起来时的高度有时会达到几米，对儿童来说，更具危险性。高宇XX在安装“充气城堡”时，应首先考虑其固定性，确保不被大风掀翻。但其对自己所提供的设施设备没有采取有效的安全防范措施，确保游玩者在使用时的人身安全，致使曹X1跌落受伤，高宇XX已严重违反安全保障义务，应承担侵权赔偿责任。群众性活动组织者、实施者以及公共场所管理人，在有未成年人介入的或者直接面向未成年人的活动，应履行更高的安全保障义务，梅XX公司作为嘉年华活动场地的提供者及赞助单位，对其提供的场所、展台在安保、消防、稳固等方面必须具有安全性。因其在本事故中未尽管理人的安全保障义务，应承担补充赔偿责任。
《侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。梅XX公司、高宇XX作为活动的安全保障义务人和责任共同体，不但共同负有安全保障义务，而且该安全保障义务也是双方应有的共识。虽然梅XX公司、高宇XX在违反安全保障义务方面没有意思联络，无共同故意，但存在共同过失，构成共同侵权，依法应当承担连带责任。连带责任人对外承担连带责任时，不排除内部按责承担，即连带责任的内部可分性。《侵权责任法》第十四条规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额。高宇XX作为活动的具体实施者和直接管理人，其安全保障义务应高于梅XX公司，对造成曹X1人身损害的过错及原因力均大于梅XX公司。故双方在承担连带责任的情形下，应根据各自责任大小承担相应的赔偿数额。综上，根据双方当事人的过错程度，损害后果，酌情确认高宇XX应向第三人曹X1承担80%的侵权赔偿责任，梅XX公司承担20%的补充赔偿责任。高宇XX主张案涉“充气城堡”系神话公司提供并由蒋XX实际经营，高宇XX未参与实际经营，但其仅提交两份公安机关询问笔录，无其他证据予以佐证，且上述笔录内容也达不到高宇XX的证明目的，故对高宇XX的该辩称理由不予采信。三、关于损失的认定。结合曹X1伤情、病历资料、司法鉴定意见书及曹X1系未成年人等事实，认定曹X1因本次事故造成的损失如下：1、医疗费。曹X1住院期间共花费医疗费74391.19元，有相应的医疗费收费票据为证，予以认定；2、住院伙食补助费。曹X1共住院75天，酌情按照每天60元的标准计算为4500元（60元/天×75天）；3、护理费。因梅XX公司未提供证据证明曹X1受伤后需专人护理及护理期的依据，考虑到曹X1的伤情及年龄等实际情况，曹X1住院期间有专人护理确有必要性，酌情按照1名护理人员每天120元的标准计算为9000元（120元/天×75天）；4、交通费。梅XX公司虽未提供相关票据予以佐证，考虑到曹X1的就医情况及该项费用发生的必要性，酌定交通费损失为500元；5、营养费。根据出院医嘱及伤残等级酌定为1000元；6、残疾赔偿金。经湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定，曹X1构成九级伤残。曹X1系非农业家庭户口，按照2017年度湖南省城镇居民人均可支配收入33948元的标准计算伤残赔偿金为135792元（33948元×20年×20%）；7、精神抚慰金。因为曹X1的人身损害后果较为严重，已构成一定的精神损害，根据其受伤的事实、伤残情况以及受伤对其工作、生活方面的影响，再参照当地人均生活水平，酌定精神损害抚慰金为10000元；8、后续治疗费。因梅XX公司未举证证明曹X1后续治疗费是否已实际发生及数额，梅XX公司可在鉴定机构针对后续治疗费作出专业鉴定结论后或曹X1实际发生后续治疗费后另行主张；9、鉴定费。因未提交相应票据予以佐证，不予认定；10、误工费、被扶养人生活费。因曹X1系未成年人，该两项费用无计算依据，故在本案中不予核算。综上，曹X1因此次事故造成的损失为235183.19元，应由高宇XX承担188146.55元（235183.19元×80%），由梅XX公司承担47036.64元（235183.19元×20%）。
关于梅XX公司可追偿的金额。《侵权责任法》第十四条第二款规定，支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。本案中，梅XX公司与曹X1自行达成和解协议，并已赔付665000元。当事人自行和解履行法定义务，在双方当事人之间产生法律效力，但是并不必然等同于协议之外的高宇XX亦应当受到该协议约定赔偿项目、赔偿金额的约束，也不能等同于梅XX公司有权就自己主动向伤者承担的赔付义务全部向高宇XX进行追偿。人身损害的赔偿项目及标准由法律明确规定，因此，应当以该标准的法定赔偿数额作为追偿权行使的范围。根据上述侵权责任的划分及计算标准，高宇XX应承担188146.55元，故梅XX公司可向被告追偿188146.55元。对梅XX公司多赔付的部分，应由梅XX公司自行承担。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十四条、第三十七条、第八十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、湖南XX公司于本判决生效之日起7日内支付湖南XX和梅XX公司所垫付的赔偿款188146.55元；二、驳回湖南XX和梅XX公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10450元，由湖南XX和梅XX公司负担7646元，由湖南XX公司负担2804元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、高宇XX与梅XX公司的责任比例问题；二、神话公司、蒋XX是否应承担连带责任。
一、高宇XX与梅XX公司的责任比例问题。上诉人高宇XX称梅XX公司应承担此次事故80%的赔偿责任。经查，根据高宇XX与梅XX公司签订的《会展协议》，高宇XX为涉案活动的主办单位，梅XX公司为赞助单位，梅XX公司负责提供场地、供水供电、物品储藏仓库及电力、清洁、安保（正常的巡逻检查）、监控等配套服务等，而展台搭建、安装、拆卸、搬迁及善后等工作则由高宇XX负责。本案中，高宇XX作为“充气城堡”的实际经营者，没有考虑到“充气城堡”的特性，仅用砖和绳子将其固定在地面，没有安装牢固的安全绳索将其稳妥地与地面固定，致使曹X1跌落受伤，严重违反了安全保障义务。而梅XX公司作为活动场地的提供者及赞助单位，应确保其提供的场所、展台在安保、消防、稳固等方面具有安全性，而其在安保工作中未发现“充气城堡”的危险性，应承担补充赔偿责任。一审法院据此认定高宇XX向曹X1承担80%的侵权赔偿责任，梅XX公司承担20%的补充赔偿责任，责任比例恰当，本院予以认可。上诉人高宇XX的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、神话公司、蒋XX是否应承担连带责任。上诉人高宇XX主张涉案活动门票利润的70%由神话公司享有，由此神话公司与蒋XX应承担连带赔偿责任。经查，高宇XX虽称其与神话公司就涉案活动的利润分成签订了相关合同，但其未提交相关的证据，仅凭谢X及蒋XX的询问笔录，无法查明高宇XX与神话公司的责任分担等相关问题，故高宇XX要求神话公司及蒋XX承担连带赔偿责任没有事实及法律依据，本院对此不予采纳。
综上，上诉人高宇XX的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10450元，由上诉人湖南XX公司负担。
本判决为终审判决。