2019年10月21日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布施行《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称“《意见》”），在互联网引起轩然大波，特别是其中“2年内10次放贷”的规定看似入刑门槛很低，极易引发恐慌。笔者不揣浅陋，对《意见》的几个方面作一个不完全解读，以抛砖引玉。
一、《意见》规定的民间借贷构成刑事责任的情形可以归纳为哪些？
《意见》结构紧凑、层层递进，显示了较高的立法技巧，同时也给普通人理解法条增加了难度。《意见》第一条规定了民间借贷行为构成刑事犯罪要满足两个方面特征，第一方面特征是“非法放贷”，即“①违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围②以营利为目的③经常性地向社会不特定对象发放贷款”三个条件；第二方面特征是“情节严重”。而普通人最容易忽略关键信息，只提取到“2年内出借资金10次以上”等信息，从而造成恐慌。实际上，“违法放贷”行为只有构成“情节严重”才能构成刑事犯罪。而《意见》的第二条、第三条分别对何为“情节严重”作出了解释。综合来看，普通人从事的放贷行为要构成非法经营罪，必须同时满足如下四个条件：（一）违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围。按照《银行业监督管理法》第十九条的规定，经营发放贷款并收取利息系银行业金融机构的业务活动，绝大多数民间借贷只要属于营利行为，都符合“违反国家规定，未经批准或者超越经营范围”这个条件。“以营利为目的”属于主观范畴，无法实际判断，司法实践中只能以客观行为来判断其主观目的。笔者认为，“营利”显然需要收益大于成本，无利息或者不超过银行同期贷款基准利率的民间借贷显然不具备营利目的。放贷利率超出银行利率的，如果贷款人的放贷利息不显著超过其融资成本，应当也不能认定为以营利为目的。（三）2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上（同一个人的延期还款不单独计算次数）。达不到上述数量则不构成犯罪。按照《意见》第六条的规定，“不特定多人”应当排除贷款人的亲友和单位内部人员，但故意规避本条规定及向社会公开宣传并向不特定人员放贷的，不能作为抗辩理由。按照《意见》第二、三、四条的规定，“情节严重”只要具有下列任一情形即可：1、实际年利率超过36%（即月利率超过3%），且累计放贷金额过线（个人200万、单位1000万）。2、实际年利率超过36%，且累计违法所得过线（个人80万、单位400万）。3、实际年利率超过36%，且放贷对象累计超过一定数量（个人放贷对象50人、单位放贷对象150人）。4、实际年利率超过36%，且造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果。5、实际年利率超过28.8%（即36%的80%），且因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上或者以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上。二、《意见》规定的实际年利率“超过36%”是否包含36%？笔者认为不包括36%，首先，按照《刑法》第九十九条规定，使用“以上”、“以内”等词语规定限额的，本数包含在内，在《意见》第二条的放贷和违法所得数额认定时就使用了“以上”，应当包含本数。但《意见》在实际年利率这里并未按照《刑法》常见的“以上”来规定，而是使用了“超过”，结合下文“但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不得计入”的表述，显然情节严重的情形不包含刚好为36%的年利率，因此，前文所述的28.8%也不包含本数。其次，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》将年利率36%规定为已支付的民间借贷利息加以保护的最高利率，显然36%的年利率不会违反刑事法律。三、《意见》是否直接将非法放贷行为“套”进了“非法经营罪”？这个问题的意思是，《意见》施行之前的某些民间借贷行为（非法放贷）是否也构成非法经营罪，能不能追究法律责任。笔者认为，《意见》的发布，只是明确了对非法放贷行为追究非法经营罪的具体指导意见，对于非法放贷行为的定性并没有根本性的改变，也不能认为是《意见》发布之后司法机关才有权追究行为人非法放贷的刑事责任。放贷经营属于国家授权的金融机构的专营业务，关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益。《银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定属于效力性强制性规定。《意见》指向的《刑法》第二百二十五条第（四）项系对于“违反国家规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款，早在《意见》施行之前就产生了法律效力。司法实践当中，也有很多类型的刑事案件在司法解释发布之前，由司法机关按照情节认定其刑事违法性的。因此，我们可以说，对于《意见》施行之前的非法放贷行为，只要扰乱市场秩序情节严重，并且未过追诉时效，仍然可以追究行为人的刑事责任。四、《意见》对施行之前的民间借贷行为是否具有溯及力？这个问题的意思是，《意见》规定的限额和情形是否能适用于2019年10月21日之前的放贷行为。笔者认为，《意见》第八条已明确“本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理（该通知规定在司法解释之前的非法经营行为是否构罪，应当作为法律适用问题逐级向最高人民法院请示）”，即已否定了《意见》的溯及力。从这个角度来看，《意见》的立法目的显然是偏向于法律的指引作用，而不是法律的规范作用，用发布《意见》的方法管控今后社会的高杠杆率风险。
尽管如此，笔者认为《意见》的发布，对于促进司法机关打击施行之前的非法放贷行为仍有指导作用，2019年，最高人民法院会同最高人民检察院、公安部、司法部联合制定印发了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》、《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》，均规定了对《意见》施行之前的非法放贷行为及其关联犯罪的刑事责任追究，而本文《意见》的第五、六、七条规定的违法情形与上述规定明显有呼应现象，其对扫黑除恶专项行动中的打击“套路贷”和非法经营具有较强的指导作用。
