律师观点分析

四川省达州市中级人民法院

民 事 判 决 XX

(2019)川17民终1689号

上诉人（原审原告）：XXX有限公司，住所地大竹县。

法定代表人：XXX，该公司董事长。

委托诉讼代理人：练X，四川XX律师。

被上诉人（原审被告）：首XX，男，汉族，生于1965年7月18日，住大竹县。

委托诉讼代理人：XXXXXXXXXX

上诉人XXX有限公司（以下简称XXX有限公司）因与被上诉人首XX劳动争议一案，不服四川省大竹县人民法院(2019)川1724民初397号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人XXX有限公司的委托诉讼代理人练X，被上诉人首XX及其委托诉讼代理人莫XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

XXX有限公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判确认双方的劳动关系于2018年9月19日解除，改判停工留薪待遇为7199元、护理费1560元，不支付经济补偿金并扣减已领取的14250元。事实及理由：1.一审判决认定事实不清，被上诉人于2018年9月19日提交了XX面《解除劳动关系申请XX》，也未再上班，上诉人同意，表明双方劳动关系解除；2.一审判决将非工伤住院期间的工资认定为停工留薪待遇错误，不能在本案中解决且计算标准错误；3.一审判决对护理期限认定错误，出院后的休养期不应支付护理费且应按60元/天计算；4.上诉人已为被上诉人缴纳了社会保险只是欠费，不属未缴纳社会保险的情形且系被上诉人提出的解除劳动关系，不应当支付经济补偿金；5.被上诉人已领取款项14250元，一审判决仅认定6800元与事实不符。

首XX辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉。答辩人因工受伤在仲裁时请求解除劳动关系符合规定。一审判决对停工留薪待遇、护理费的计算符合法律规定，同时，被答辩人未足额为答辩人缴纳社会保险，应支付经济补偿金。

XXX有限公司向一审法院起诉请求：1.撤销竹劳人仲案【2018】68号裁决XX；2.确认XXX有限公司与首XX劳动合同关系于2018年9月19日解除；3、判决XXX有限公司向首XX支付一次性伤残就业补助金21223元，停工留薪待遇7199元，护理费1560元，扣减首XX已领取的14250元，XXX有限公司应当向首XX支付15732元。

一审法院认定事实：首XX于2008年3月开始到XXX有限公司从事井下采煤工作。XXX有限公司为首XX参加了养老保险、工伤保险，其中工伤保险2018年度最后一次缴费月数6个月（2018年7月至2018年12月）。从2015年7月起至2018年12月止，月缴费基数为4477元。

2016年7月26日14：30左右，首XX在320K6工作面装煤时，不慎被滑下的煤撞伤。首XX先后三次住院治疗，第一次2016年7月27日至8月22日在大竹县中医院治疗诊断为：左第9肋骨骨折，出院医嘱“1.注意休养，休养壹月。2.三月内不负重，定期复查。适当加强患处功能锻炼。3.门诊随访”。第二次2017年4月28日至2017年6月14日在大竹县中医院治疗诊断为：颈椎肩部软组织损伤、颈椎病、左侧胸7肋骨陈旧性骨折。第三次2017年6月16日至2017年7月5日在达州市中西医结合医院治疗诊断为：双侧颈神经损伤、颈椎病、高血压病3级中危、高尿酸血症。2016年10月11日，经达州市人力资源和社会保障局认定首XX左第9肋骨骨折为工伤。2017年10月21日经达州市劳动能力鉴定委员会根据医院检查诊断意见“首XX左第9肋骨骨折已愈合无功能障碍”，评定为十级伤残。

事故发生后，首XX领取2017年7月、8月出勤工资共计1800元，分五次向XXX有限公司借款共计5000元。

XXX有限公司与首XX之间的劳动争议经大竹县劳动人事争议仲裁委员会仲裁，于2019年1月16日作出劳人仲案【2018】68号裁决XX，裁决主要内容为：XXX有限公司、首XX之间的劳动关系解除；XXX有限公司支付首XX一次性伤残就业补助金21223元、停工留薪待遇18206.06元、交通费500元、护理费13729.16元、伙食补助费1840元、经济补偿金44770元，共计100268.22元。由社保局支付的一次性工伤伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费等，应由XXX有限公司在本仲裁裁决生效的7日内申报，领取款后10日内支付首XX。

本案在审理过程中，首XX向达州市人力资源和社会保障局申请对第二次、第三次医院诊断伤情作工伤补充部位认定，该局以受伤时间、医院诊断时间均已超过一年为由，作出不予受理通知。法院向首XX作出释X后，首XX未向法院申请对该事项作专业性鉴定。

一审法院认为，建立劳动关系，应当订立XX面劳动合同。XXX有限公司、首XX之间虽未签订XX面劳动合同，但已实际用工，劳动关系自用工之日起建立。

关于劳动关系是否已经解除的问题。XXX有限公司主张劳动关系已于2018年9月19日解除，提交了首XX于2018年7月17日签名捺印，XXX有限公司于2018年9月19日盖章并签署意见“本申请属实，单位同意解除”的《解除劳动关系申请XX》。该申请XXXXX有限公司签章处落款时间有明显涂改，XXX有限公司未能作出合理说明，且无证据证明XXX有限公司已将“单位同意解除”的意见通知首XX，对该证据的证明力不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除和终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”的规定，XXX有限公司至今未向首XX出具解除劳动合同的证明，结合XXX有限公司在2018年9月以后仍继续为首XX缴纳工伤保险费的客观事实，对XXX有限公司主张的该项事实不予认定，XXX有限公司、首XX之间的劳动关系未予解除。现首XX因工受伤并鉴定为十级伤残，其仲裁请求解除与首XX的劳动关系，符合《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的……劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的……”的规定，予以支持。

关于首XX的工伤保险待遇问题。首XX因工受伤且解除劳动关系，依法应当享受的工伤保险待遇为：

1.一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费、交通费，根据《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十七条的规定，上述待遇从工伤保险基金支付，具体金额由社会保险机构审定，法院不作审查认定。对仲裁机构裁决的申报及领取方式，双方当事人均无异议，予以确认。

2.一次性伤残就业补助金，仲裁机构根据《工伤保险条例》第三十六条第二款和四川省人民政府《关于贯彻实施国务院关于修改<工伤保险条例>决定的通知》第二条第三项的规定，裁决支持首XX该项主张21223元，XXX有限公司无异议，予以确认。

3.停工留薪期工资待遇，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案XXX有限公司主张停工留薪期为首XX第一次在大竹县中医院的治疗期和医嘱休息期，即26天+30天=56天，折合1.867个月，予以支持。首XX以第二次、第三次住院治疗系与工伤有关的治疗，从而要求将该两次住院天数66天计入停工留薪期，因工伤认定决定XX仅认定第一次治疗诊断的左第9肋骨骨折为工伤，现有证据不能证明第二次、第三次治疗诊断系工伤，或与工伤有关联，不予支持。但该66天应当认定为职工患病或非因工伤治疗期间，根据原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第59条，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按不低于最低工资标准的80%支付其病假工资或疾病救济费的规定，该66天折合2.2个月按照达州市XX最低工资标准1650元/月的80%计算被告患病或非因工负伤治疗期工资。同时，XXX有限公司主张停工留薪期工资按2016年度达州市职工月平均工资3856.75计算，不予支持。因XXX有限公司作为用人单位掌握有工资表等重要证据，对首XX的工资标准负有举证责任，现XXX有限公司未能提供完整的工资表，应当承担举证不能的法律后果。首XX主张按XXX有限公司为其参加社会保险的缴费工资4477元/月计算，予以采信。综上，首XX停工留薪期（含患病或非因工负伤治疗期）待遇为：1.867个月×4477元/月+2.2个月×1650元/月×80%=11262.56元。

4.停工留薪期护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。首XX停工留薪期为56天，其中出院休养30天，结合其伤残等级及“三月内不负重，定期复查”的医嘱，法院认为首XX出院休养期间仍需护理，故护理期确定为56天，护理费标准为80元/天，共计4480元。XXX有限公司主张出院休养期间无需护理，不予支持。

关于解除劳动关系的经济补偿金问题。对于仲裁机构裁决支持首XX主张的经济补偿44770元，XXX有限公司对计算方式、标准无异议，但认为不应支付。XXX有限公司认为，双方劳动关系已于2018年9月19日协商一致解除，XXX有限公司不应当支付经济补偿金。XXX有限公司虽然存在未给首XX缴纳社会保险的事实，但首XX并未以此为由申请解除劳动关系，仲裁机构以此为由裁决用人单位支付经济补偿金的理由不成立。法院认为，XXX有限公司以劳动关系已协商解除为由拒绝支付经济补偿金，该事实基础如前所述不成立。同时，首XX虽未在仲裁申请XX上写明解除劳动关系的理由，但在仲裁庭开庭及法院开庭审理时均明确阐述，XXX有限公司没有足额为首XX缴纳基本养老保险和工伤保险，应当支付经济补偿金。说明，首XX系以此为由请求解除劳动关系。据此，XXX有限公司不予支付经济补偿金的理由不成立，不予支持。仲裁机构根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定支持首XX的该项主张44770元，予以确认。

关于首XX已领取金额应否扣减的问题。本着解决纠纷、减少诉累的原则，对XXX有限公司的扣减主张予以支持。但XXX有限公司主张扣减14250元，其举示的2016年8月-2017年1月工资发放明细表中记载的金额共计7450元首XX不予认可，因无首XX签字领取，不予采信。故对无争议6800元予以认定并予扣减。

关于XXX有限公司主张撤销仲裁裁决的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条的规定，用人单位可以对符合法定情形的终局仲裁裁决向中级人民法院申请撤销，但案涉竹劳人仲案【2018】68号裁决XX非终局裁决，XXX有限公司主张撤销不当，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第六项，第四十六条第一项，第四十七条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条的规定，判决：一、解除XXX有限公司与首XX之间的劳动关系；二、XXX有限公司于本判决生效后十日内支付首XX一次性伤残就业补助金21223元，停工留薪期工资待遇11262.56元，停工留薪期护理费4480元，经济补偿金44770元，共计81735.56元。扣减首XX已领取的6800元，XXX有限公司还应支付74935.56元；三、从工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费、交通费，由XXX有限公司于本判决生效后七日内向社会保险机构申报，领取后十日内支付首XX；四、驳回XXX有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由XXX有限公司负担。

二审中，双方当事人均未提供新证据。二审查明的案件事实与一审一致，本院予以认定。

本院认为，被上诉人首XX与上诉人XXX有限公司建立了劳动关系且因工受伤致残属实，双方均无异议，本院应予认定。本案二审中争议的主要焦点一是案涉劳动关系是否已解除；二是首XX停工留薪期工资待遇及护理期间的费用如何确定；三是应否支付解除劳动关系的经济补偿金；四是首XX已领款项的数额。

关于案涉劳动关系是否已解除的问题。XXX有限公司主张劳动关系已于2018年9月19日解除，虽提交了首XX《解除劳动关系申请XX》，但XXX有限公司在该申请XX上签署意见的落款时间有明显涂改，审理中未能作出合理说明，且无证据证明XXX有限公司已将该单位同意解除的意见通知首XX并出具解除劳动合同的XX面证明和办理社会保险关系转移手续。同时，XXX有限公司在2018年9月以后仍继续为首XX缴纳工伤保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除和终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”的规定，一审判决据此对XXX有限公司主张的该项事实不予认定并判决解除XXX有限公司与首XX之间的劳动关系并无不当。

关于首XX停工留薪期工资待遇及护理期间的费用如何确定的问题。对首XX因工受伤在大竹县中医院治疗及病休期间的停工留薪期工资待遇应予计算双方无异议，本院应予确认。对于其计算的工资标准，由于XXX有限公司作为用人单位负有举证责任，但其未能提供完整的工资表，一审判决以首XX主张的XXX有限公司为其参加社会保险的缴费工资4477元/月计算有事实和法律根据，对XXX有限公司主张停工留薪期工资按市平均工资计算不予支持正确。XXX有限公司上诉认为，首XX在此之后非工伤的第二次、第三次住院治疗期间虽应给予病假工资，但不属工伤待遇，不应在本案中一并解决。因首XX工伤住院治疗后又两次住院治疗，虽未认定后两次系工伤住院治疗，但确与其工伤原因有一定关联且劳动争议仲裁时也一并作出了处理，故一审判决予以一并处理并无不妥。对于护理费的标准，XXX有限公司认为首XX系农村户口，应当按60元/天计算。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。XXX有限公司未派员护理，一审判决按80元/天计算护理费并未超过当地护工收费标准，本院应予支持。对于病休期间应否给予护理费的问题，首XX病休期间属于停工留薪期且根据其伤残等级及医嘱，一审判决确定应给予护理费正确。

关于应否支付解除劳动关系的经济补偿金问题。XXX有限公司认为，双方劳动关系已经协商一致解除且XXX有限公司虽然存在未足额为首XX缴纳社会保险的事实，但首XX并未以此为由申请解除劳动关系，故XXX有限公司不应当支付经济补偿金。由于前述理由XXX有限公司以劳动关系已协商解除为由拒绝支付经济补偿金的理由不成立。同时，首XX虽未在仲裁申请XX上写明解除劳动关系的理由，但在仲裁及诉讼中均明确阐述该理由，且《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”条件应当包括未足额缴纳社会保险费的情形。因此，XXX有限公司应当向首XX支付经济补偿金。

关于首XX已领款项的数额问题。XXX有限公司主张扣减14250元，但其提供的2016年8月-2017年1月工资发放明细表中记载的金额共计7450元，由于并无首XX签字确认，首XX又不予认可，故一审判决不予认定并无不当。

综上，XXX有限公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人XXX有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　郭　彤

审判员　胡光俊

审判员　程　瑜

二〇一九年十二月二十六日

XX记员　李XX