律师观点分析

湖南XX公司、陈XX建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤02民终514号
上诉人（原审被告）：湖南XX公司。住所地：湖南省沅江市。
法定代表人：匡XX，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭XX，湖南XX律师XXX律师。
被上诉人（原审原告）：陈XX，男，汉族，住广东省韶关市浈江区
委托诉讼代理人：程X，广东XX律师XXX律师。
原审被告：刘XX，男,汉族，住湖南省。
上诉人湖南XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人陈XX、原审被告刘XX建设工程施工合同纠纷一案，不服韶关市曲江区人民法院（2016）粤0205民初782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人XX公司的委托诉讼代理人郭XX，被上诉人陈XX及其委托诉讼代理人程X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
XX公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判XX公司不承担涉案工程款的支付义务或将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由陈XX负担。事实与理由:
一、一审法院认定事实不清且错误。1、本案中，XX公司不是合同相对方，不应承担给付义务。根据陈XX提供的《内部承包协议书》等证据，可证实陈XX与刘XX之间存在个人承包关系，XX公司对该承包关系不知情，更谈不上认可。故陈XX主张支付工程款，其相对人只能是刘XX，而不应向XX公司主张权利。2、陈XX所提供的《劳务合同书》明确约定了工程款的支付条件为“按照业主要求完成合格工程量80%给乙方，其余部分在竣工验收后付清”。但直至本案一审法院作出判决，涉案工程仍未竣工验收。本案一审法院作出判决前后，涉案工程的业主告知XX公司涉案工程标段出现质量问题，要求XX公司整改。因此，陈XX主张支付工程款的条件尚未成就，陈XX该诉讼请求应予驳回。3、陈XX提供的《工程结算单》不应认定为债权凭证。虽该书面材料名为《工程结算单》，但其内容类似于预算单、登记表不具有债权凭证的效力。4、XX公司实际拨付给刘XX的资金共XXX元，一审法院认定欠付工程款金额为645911元是错误的。
二、一审判决适用法律错误。XX公司已将涉案工程款全部支付给了刘XX，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，XX公司无需再向陈XX承担工程款支付义务。
陈XX辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，理由如下：一、XX公司的上诉主张与客观事实不符。本案现有证据已证实：2013年1月25日，XX公司与建设单位签订了《施工合同协议书》，约定涉案工程合同价为387XXXX7360元，工期为485天，并据此取得了该合同项下省道S248线韶关市百XX至转溪段公路改造（扩建）工程第1标段承包人的地位。2013年7月3日，XX公司以“湖南XX公司省道S248线韶关市百XX至转溪段路面改造工程项目经理部”的名义，与陈XX签订了《内部承包合同协议书》，由刘XX、黄XX作为该项目经理部代表签名并加盖“湖南XX公司省道S248线韶关市百XX至转溪段路面改造工程项目经理部”公章。因此，XX公司是涉案工程的承包人，刘XX是其授权的项目负责人，而陈XX则是涉案工程的实际施工人。刘XX与陈XX签订涉案合同时具有XX公司明确授权并代理XX公司委托事务的职权。其所签订的涉案合同之法律后果，依法应由XX公司承担。
二、涉案工程已于2014年12月25日经业主方省道248线百XX至转溪段改造工程项目管理处、施工单位XX公司、监理单位、设计单位共同在《公路工程交工验收证书》上盖章，确认工程质量经检测评为合格。可见，陈XX已按涉案合同完成合同义务。故此，本案早已满足工程款的支付条件。
三、陈XX提交的《工程结算单》是陈XX与经XX公司授权的涉案工程项目部负责人刘XX、施工人梁XX、施工主管黄XX等人核算并签字确认，形式上并无不妥；其次，从《工程结算单》载明的单价来看，该结算内容是严格依据涉案《劳务合同书》第一条第四款“合同价款”的约定编制的，与涉案工程投标清单相关联，所有细目的单价均按投标清单及增加工程量的数额下浮9%，除“工程变更”项目外的其他细目工程的工程量则与投标清单完全一致；再次，《工程结算单》的形成是根据业主方及XX公司的核定数额最终确定。故此，陈XX提交的《工程结算单》已经证实陈XX承建的涉案工程的工程款总额为XXX元，扣除已支付给陈XX的XXX元，尚欠645911元。四、陈XX确实只收到XXX元工程款，XX公司上诉称拨付给了刘XXXXX元，但不能证明差额100000元的去向及用途，那么XX公司应当承担对拨付资金监管不到位的责任。
刘XX经本院依法传唤未到庭参加二审庭询，亦未提交书面意见。
陈XX向一审法院起诉请求：1、判令XX公司支付陈XX工程款645911元，并从2015年3月1日起按中国XX银行同期贷款利率支付逾期利息至付清款为止；刘XX对XX公司上述付款义务承担连带清偿责任；2、本案诉讼费用由XX公司、刘XX负担。
一审法院认定事实：2012年12月27日，XX公司递交的省道S248线韶关市百XX至转溪段改造（扩建）工程1号标段施工投标文件被招标人接受。2013年1月25日，省道S248线百XX至转溪段改造工程项目管理处与XX公司签订了《施工合同协议书》，约定该工程签约合同价为387XXXX7360元，工期为485天等合同内容。2013年7月3日，XX公司以“湖南XX公司省道S248线韶关市百XX至转溪段路面改造工程项目经理部”的名义，与陈XX签订了《内部承包合同协议书》，由刘XX、黄XX作为该项目经理部代表签名并盖上了“湖南XX公司省道S248线韶关市百XX至转溪段路面改造工程项目经理部”公章，约定将省道S248线韶关市百XX至转溪段改造扩建工程其中的一座桥梁改造工程车河甫桥改建工程，转包给陈XX施工，并约定经济上XX公司以投标清单的桥梁总价（包括变更）收取百分之九作为税金及管理费；其余部分由陈XX全权支配，包括桥梁变更所得等内容。2013年9月1日，双方又以“湖南XX公司，省道S248线韶关市百XX至转溪段改造（扩建）工程1标工程项目经理部”为甲方、陈XX为乙方签订了一份《劳务合同书》，刘XX作为甲方代表签名，该劳务合同约定：工程内容和数量为车河甫桥，按设计文件实施完成工程量结算；甲方只收取投标清单的桥梁总价（包括变更）百分之九作为税金及管理费，其余按合同投标清单的桥梁总价（包括变更）结算给乙方。涉案工程完工并于2014年12月25日交付使用后，陈XX、刘XX、施工主管黄XX、施工员梁XX于2014年12月27日签名制作了《工程结算单》，结算认可陈XX施工工程量按91%计价共XXX元。陈XX认可XX公司已经支付了工程款XXX元，认为XX公司尚欠工程款645911元，经多次催收未果。陈XX遂向一审法院提起本案诉讼，请求判如所请。
庭审中，XX公司提供了《拨付资金管理台账》，该台账有XX公司的财务人员刘XX签名确认收取XX公司拨付给陈XX施工工程款合计为XXX元。另外，XX公司对陈XX施工的工程量提出异议，但一审法院释明告知其可以在庭后七个工作日内向该院递交对涉案工程量的评估鉴定申请。但XX公司逾期未向该院递交评估鉴定申请。
一审法院认为：本案焦点为，一、陈XX向XX公司主张拖欠工程款是否符合法律规定；二、陈XX主张其施工工程量结算单计价XXX元应否予以认定。
关于焦点一，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”以及《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第五条：“施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建筑工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告；……”的规定，XX公司认可刘XX是挂靠其公司进行施工的施工人，另根据2013年9月1日《劳务合同书》，刘XX代表“湖南XX公司，省道S248线韶关市百XX至转溪段改造（扩建）工程1标工程项目经理部”签名，以及2013年7月3日的《内部承包合同协议书》加盖有“湖南XX公司省道S248线韶关市百XX至转溪段路面改造工程项目经理部”印章的事实，说明XX公司是本案被挂靠企业。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”参照广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十四条：“挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任，但建设工程施工合同明确约定被挂靠人不承担责任的除外。”的规定，XX公司允许刘XX个人使用其企业的资质证书、营业执照，以其公司名义承揽工程，故陈XX向其主张权利符合法律规定，XX公司应在双方认可的工程量计价款范围内承担连带支付责任。
关于焦点二，陈XX对涉案桥梁按合同施工完毕并于2014年12月25日交付使用后，催促XX公司、刘XX于2014年12月27日签名制作了《工程结算单》，结算价为XXX元，陈XX、刘XX、施工主管黄XX、施工员梁XX在该结算单上签名确认。XX公司对陈XX结算单的工程量有异议，但经该院释明后逾期未对涉案桥梁的工程量提出评估鉴定申请，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，XX公司应自行承担不利后果，该院对该结算单结算价款XXX元予以确认。陈XX认为XX公司已经支付该桥梁工程款XXX元，尚欠工程款645911元，陈XX要求刘XX支付，该院予以支持。鉴于XX公司提供拨付资金台账证实已经拨付该桥梁工程款XXX元，而刘XX未到庭应诉，该院对XX公司已支付涉案桥梁工程款XXX元中的100000元的去向和用途无法认定；XX公司对拨付资金监管不到位，故对陈XX主张其支付拖欠工程款645911元，其应承担连带清偿责任。
至于陈XX主张从2015年3月1日起计算利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国XX银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，由于陈XX完工交付使用日期为2014年12月25日，双方对支付工程款的日期约定不明，陈XX提交结算单日期为2014年12月27日，故其主张从2015年3月1日起按照中国XX银行发布的同期同类贷款利率计算利息，该院予以支持。
刘XX无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向该院提交书面答辩状，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条：“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对陈XX诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，视为被告放弃答辩、举证、质证等诉讼权利，自行承担不利后果。
据此，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条的规定，于2016年11月28日作出（2016）粤0205民初782号民事判决：一、刘XX欠陈XX工程款645911元及利息（从2015年3月1日起按照中国XX银行公布的同期同类银行贷款基准利率计至判决确定的履行之日止），应于判决生效后十日内清偿给陈XX。二、湖南XX公司对刘XX本案上述债务承担连带清偿责任。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10259元，由刘XX负担，湖南XX公司承担连带支付义务。
二审中，XX公司向本院提交了一份韶关市XX公司出具的《关于竣工验收前完善缺陷工程及竣工资料的函》，拟证明涉案工程尚未竣工验收，工程款支付条件尚未满足。陈XX质证认为该函没有证明陈XX施工承建的工程存在质量问题，不构成对抗工程款支付义务的要件，竣工验收报告应由XX公司与业主完成。
经审查，一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，一审法院对本案案由定性准确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院仅对XX公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、一审法院对刘XX欠付工程款的金额是否认定有误。二、XX公司上诉称欠付工程款的支付条件尚未满足之意见是否成立。三、XX公司应否对刘XX欠付陈XX的工程款承担连带责任。
一、关于一审法院对刘XX欠付工程款的金额是否认定有误问题。XX公司上诉称《工程结算单》的内容类似于预算单、登记表，不具有债权凭证的效力。本院认为，陈XX与刘XX于2014年12月27日签名制作了《工程结算单》确认陈XX施工工程量按91%计价为XXX元。该《工程结算单》有施工员梁XX、施工主管黄XX签名确认，而XX公司虽对此提出异议，但经一审法院释明未依法申请对涉案工程的工程量及工程总价进行司法鉴定，故此一审法院采信《工程结算单》认定陈XX应得工程款为XXX元并无不当，本院予以维持。XX公司上诉还主张其已向刘XX支付XXX元，与陈XX认可的已收工程款XXX元相差100000元。对此，刘XX并未出庭应诉并解释该100000元的去向和用途，XX公司亦未提供任何证据证实该款项已实际支付给陈XX，故此，一审法院根据现有证据认定刘XX对陈XX的欠付工程款为645911元正确，本院予以维持。XX公司的上诉理由缺乏证据证明，本院不予采纳。
二、关于XX公司上诉称欠付工程款的支付条件尚未满足之意见是否成立问题。XX公司上诉称涉案工程尚未竣工验收，未满足《劳务合同书》约定的工程款支付条件。经查，涉案工程在2014年12月完工后已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，涉案工程已实际竣工。基于前文论述意见，陈XX与刘XX亦已对涉案工程的工程量及工程价款进行了结算。另一方面，XX公司所提交的《关于竣工验收前完善缺陷工程及竣工资料的函》，并未明确将工程质量问题指向陈XX承建的涉案工程。故此，XX公司上诉认为欠付工程款的支付条件尚未满足的意见，本院不予采纳。
三、关于XX公司应否对刘XX欠付陈XX的工程款承担连带责任问题。XX公司在一审庭审时承认与刘XX是挂靠关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，一审法院认定XX公司与刘XX是挂靠关系于法有据，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”以及参照广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发【2011】37号）第十四条：“挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任，但建设工程施工合同明确约定被挂靠人不承担责任的除外。”的规定，XX公司是被挂靠人，刘XX将本案工程转包给陈XX，因此，XX公司对于挂靠人刘XX所欠陈XX工程款及利息，应承担连带清偿责任。XX公司认为其不是陈XX与刘XX所签订合同的相对方，不应承担给付义务的意见不成立，本院不予采纳。XX公司上诉还称其已足额支付工程款，但基于本案现已查明的情况及本院上文论述意见，XX公司并未提供充分证据证实其已向相应实际施工人足额支付工程款，故此，XX公司该上诉意见亦不成立。
综上所述，XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10259元，由湖南XX公司负担。
本判决为终审判决。
审判长　　陈XX
审判员　　神XX
审判员　　李XX
二〇一七年六月二十二日
书记员　　林XX