《刑法》第三百零三规定,赌博罪是指以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的行为。
根据上述规定,涉嫌赌博罪的只有两种情形,一种是聚众赌博的行为,一种是以赌博为业的行为。
那么什么是聚众赌博呢?根据两高办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释规定,以下的行为是聚众赌博的行为。
(一)组织3人以上赌博,抽头渔利数额累计达到5000元以上的;
(二)组织3人以上赌博,赌资数额累计达到5万元以上的;
(三)组织3人以上赌博,参赌人数累计达到20人以上的;
(四)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的。
那么,什么是以赌博为业呢?个人认为,行为人的主要经济来源于赌博,才能算是以赌博为业。如果只是偶尔参加赌博,即便数额较大,但并非是以赌博收入为主要经济来源,只能算是《治安管理法》管辖的赌博行为,可以处以治安处罚,但不能作为赌博罪入刑。
赌博罪是一种故意犯罪,主观上必须具有“以营利为目的”。如何认定“以营利为目的”呢?两高关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释规定,不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处。
广东但云飞涉嫌开设赌场罪一案,公诉机关以“开设赌场罪”对但云飞提起公诉,辩护律师作了认罪认罚见证,但云飞签了认罪认罚具结书,但法院最终判决但云飞不构成犯罪。
所以,并不是所有赌博行为都认定为赌博罪的!