律师观点分析

江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏04民终3411号 上诉人（原审被告）：黄志球，女，1965年3月20日生，汉族，住常州市钟楼区。 委托诉讼代理人：朱祥勇，江苏振和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张冬梅，女，1969年11月29日生，汉族，住常州市钟楼区。 上诉人黄志球因与被上诉人张冬梅民间借贷纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2017）苏0404民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 黄志球上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.本案一审及二审诉讼费用由张冬梅承担。事实和理由：1.2015年1月14日的18000元借条并非黄志球签字所写，是张冬梅伪造的，黄志球对该借条中的拇指印申请鉴定。2.黄志球一审中提出的路桥市场摊位转让问题明显与本案具有关联性，张冬梅是重复起诉。因为从时间上看，前两张借条落款时间都没有超过双方签订的摊位抵押协议，张冬梅要求黄志球在借款时以摊位进行抵押合情合理。另外，从金额上看，摊位抵押之前的借款金额是12000元，而摊位抵押的金额为10万元。退一步讲，即使黄志球在2015年1月14日又借款18000元，加起来也才3万元，远远低于10万元。所以，黄志球认为，张冬梅在已经受让黄志球路桥市场摊位的情况下，当然愿意向黄志球出借款项。张冬梅所说的10万元借条其实与10万元摊位转让是同一件事情，张冬梅最多一共就向黄志球出借10万元，而且在交付时还事先克扣了高额的利息。最后，希望二审法院查清本案相关事实，还原事实真相。 张冬梅辩称，我认为一审判决是对的，没有意见。 张冬梅向一审法院起诉请求：1.要求黄志球归还借款3万元；2.诉讼费由黄志球承担。 一审法院认定事实：2014年11月15日，黄志球向张冬梅出具借条一份，载明：“今借到张冬梅人民币贰仟元（2000元）。借款人黄志球。”2014年11月20日，黄志球向张冬梅出具借条一份，载明：“今借到张冬梅人民币壹万元整（10000）。借款人黄志球。” 一审中，黄志球向法院出具《情况说明》，内容为：“由于本人曾经出过车祸，头部着地受到严重创伤，记忆力有点消退。经过在家仔细回忆，2000元和10000元都已还给张冬梅，并问她要借条。对方一直推托，并说不会再问我要。我路桥摊位抵押给她，之间的债务一笔勾销……。” 一审中，2017年3月9日，根据黄志球申请，该院委托南京康宁司法鉴定中心对黄志球提交的2015年1月14日借条中签名“黄志球”是否为其所写进行笔迹鉴定。2017年7月12日，南京康宁司法鉴定中心作出宁康司鉴中心［2017］文鉴字第84号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“2015.1.14号《借条》上‘黄志球’签名字迹与样本黄志球签名字迹是同一人书写。” 对于司法鉴定结论，黄志球提出异议，认为不论是书写风格，还是签字风格都不是其所写，故要求重新鉴定。 以上事实有借条、司法鉴定意见书等证据以及当事人当庭陈述予以佐证。 一审法院认为，1.关于2015年1月14日借条真实性问题。黄志球否认借条为其本人所写，但根据司法鉴定书鉴定结论显示，借条签名为黄志球所写。司法鉴定是在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识的人员，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。人民法院应当依照法定程序，全面、客观地对鉴定人出具的鉴定书进行审查。南京康宁司法鉴定中心是接受法院的委托，根据送检材料结合检验所见，对待鉴事项作出专业判断。南京康宁司法鉴定中心及其鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定的材料由法院调取并提供，鉴定程序符合法律规定，作出的鉴定结论明确。黄志球虽然对司法鉴定结论有异议，但未能提供充分的反驳证据，故经审查该院对司法鉴定结论予以采信，对黄志球出具借条的真实性予以确认。 2.关于2000元和10000元诉讼时效问题。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第121条规定：“公民之间的借贷，双方对返还期限有约定的，一般应按约定处理;没有约定的，出借人随时可以请求返还，借方应当根据出借人的请求及时返还;暂时无力返还的，可以根据实际情况责令分期返还。”本案中，黄志球出具的两张借条，均未约定还款日期，因此，张冬梅在2017年1月持借条至法院主张权利，并未超过法律规定的诉讼时效。 3.关于2000元和10000元还款问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，张冬梅提交借条证明黄志球借款事实，已完成举证义务。黄志球抗辩已归二笔借款，应向法院提交还款依据，但其未能举证证明履行了还款义务，故黄志球的抗辩理由该院不予采信。 4.关于黄志球所述摊位抵押给张冬梅的问题。黄志球没有证据证明涉案借款与抵押摊位借款10万元存在关联性，故该院不予采信。 综上所述，合法的借贷关系受法律保护。张冬梅提交的借条具有真实性、合法性，与本案有关联性，可以证明黄志球向张冬梅借款3万元的事实，该院予以确认。黄志球借款后未能及时归还，已构成违约，应承担及时还款的民事责任。张冬梅的诉讼请求符合法律规定，应当支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款的规定，该院遂判决：黄志球应于判决发生法律效力之日起十日内向张冬梅支付借款3万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，由黄志球负担，并于判决发生法律效力之日起十日内直接给付张冬梅。 二审期间，上诉人黄志球向本院提供常州市公安局天宁分局行政处罚决定书一份，证明上诉人2015年3月15日因赌博被行政处罚，罚款500元。上诉人赌博的赌资的来源是张冬梅处。张冬梅明知黄志球借款用途是用于赌博仍然出借，借款行为本身违法。被上诉人张冬梅经质证认为，我不参与赌博的任何事情，该份证据与我无关。 被上诉人张冬梅向本院提供2014年11月21日黄志球出具的借条1份，证明2014年11月21日黄志球向其借款10万元。上诉人黄志球经质证认为，不记得了，我出过车祸，记性不好了。 因上诉人黄志球以一审鉴定程序违法为由向本院申请重新鉴定，本院至一审法院调取了相关鉴定材料。上诉人黄志球经质证认为，对卷宗的真实性有异议，因为一审法院没有通知我到场。被上诉人张冬梅经质证认为，对上述证据的真实性无异议。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2014年11月20日，张冬梅、黄志球签订协议1份，内容为：“今有黄志球天宁区路桥日用品商城三楼百货区A188抵押给张冬梅拾万元整（100000）。如不利（还）利息于（与）本金，天宁区路桥日用品商城三楼百货区A188归张冬梅所有，可以自行处理，所有费用由黄志球承担！……”一审庭审中，承办法官向黄志球询问：“为什么你的朋友叫你把路桥摊位抵给张冬梅？”黄志球在一审庭审中陈述：“我上了杨小梅的当，当时我认识杨小梅，杨小梅带我去张冬梅的典当行处，把路桥的摊位作价10万抵给张冬梅，张冬梅给我10万元……”。对于借款过程，黄志球在一审中陈述：“杨小梅和张冬梅是认识的，杨小梅带着我到张冬梅处借钱，第一次借了32000元现金，当时实际只拿到了二万四千几，张冬梅扣掉了利息，我当时没写借条，只写了协议，是三万二的协议。后来，杨小梅叫我把路桥的摊位抵押给她，叫她再给68000元，实际拿到了5万多元，张冬梅扣掉了1万多元的利息，两次借的钱合起来就是10万元，然后双方订了摊位转让协议，当时是在路桥管理科定的协议”。 还查明，黄志球于2017年3月7日在一审法院填写送达地址确认书1份，确认送达地址为：“五星乡新民吴家村29号”。送达地址确认书告知事项一栏载明：“2.如果提供的地址不确切，或不及时告知变更后的地址，使诉讼文书无法送达或未及时送达，当事人将自行承担由此可能产生的法律后果”。2017年3月24日，一审法院按上述地址向黄志球邮寄送达《选择机构通知书》，并在邮寄凭证中注明黄志球移动电话号码153××××29599”。后该邮件在2017年3月25至3月27日期间未能妥投，未妥投原因为“逾期”；且在收件人移动电话153××××29599”下方标注“停机”。一审法院于2017年3月28日以计算机随机方式选择评估机构，首选机构为苏州同济司法鉴定所；备选机构为南京康宁司法鉴定中心。苏州同济司法鉴定所于2017年5月12日对一审法院委托事项作终止鉴定，一审法院随后启用备选机构南京康宁司法鉴定中心。 本案二审的争议焦点为黄志球是否结欠张冬梅借款3万元。 本院认为，当事人对自己的主张应提供证据予以证明。本案中，黄志球对其于2014年11月15日、2014年11月20日出具的借条并无异议，认可系其本人出具，据此，黄志球于2014年11月15日、11月20日分别向张冬梅借款2000元和1万元。虽然，黄志球对其于2015年1月14日出具的借条的真实性有异议，但经鉴定，上述借条中“黄志球”签名系其本人所签，一审据此认定黄志球于2015年1月14日向张冬梅借款18000元并无不当。综上，黄志球分三次向张冬梅借款合计3万元。因上述三张借条均未载明借款期限，故张冬梅可随时要求黄志球归还借款3万元。 关于黄志球主张其虽然于2014年11月15日、11月20日向张冬梅借款12000元，但是用路桥摊位抵偿了借款。根据黄志球与张冬梅在2014年11月20日签订的协议，因黄志球向张冬梅借款10万元，故黄志球将其位于路桥的摊位抵偿给黄冬梅。而黄志球在一审庭审中对于10万元款项的交付情况表述为“第一次借了32000元现金，当时实际只拿到了二万四千几，张冬梅扣掉了利息，我当时没写借条，只写了协议，是三万二的协议。后来，杨小梅叫我把路桥的摊位抵押给她，叫她再给68000元，实际拿到了5万多元，张冬梅扣掉了1万多元的利息，两次借的钱合起来就是10万元”。从10万元的交付情况来看，该借款与案涉借条并无关联。此外，张冬梅在二审中提供了黄志球出具的金额为10万元的借条，进一步证明在案涉借款之外，黄志球另行向张冬梅借款10万元，黄志球将路桥摊位抵偿给张冬梅与案涉借款无关。故黄志球的上述主张缺乏事实依据，不能成立。 关于黄志球以其未参加一审选取鉴定机构、一审鉴定程序违法为由，向本院申请重新鉴定。一审法院要求黄志球填写了送达地址确认书，黄志球亦对其填写的送达地址及法律后果等事项进行了确认。根据最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第七条规定，因当事人提供的送达地址不准确、送达地址变更未书面告知人民法院，导致民事诉讼文书未能被受送达人实际接收的，邮件送达的，文书被退回之日为送达之日。因此，在鉴定过程中，一审法院按照黄志球确认的送达地址向其邮寄送达了《选择机构通知书》，但因黄志球提供的送达地址不准确，且联系电话处于停机状态导致其未能收到《选择机构通知书》，文书被退回之日就视为送达，一审法院可以按照上述通知书确定的日期进行鉴定机构选择程序。黄志球因其提供的送达地址不准确而未能实际收到通知书，进而未能参加鉴定机构选择，相应的法律后果应由其自行承担。此外，一审法院通过计算机随机方式选择了两家评估机构，在首选机构苏州同济司法鉴定所对一审法院委托事项作终止鉴定后，启用备选机构南京康宁司法鉴定中心，亦不违反法律规定。故黄志球要求重新鉴定的请求缺乏事实和法律依据，不能成立。 综上所述，黄志球的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由上诉人黄志球负担。 本判决为终审判决。 审判长　　郑仪 审判员　　熊艳 审判员　　王星 二〇一八年一月二日 书记员　　杨青