张强律师

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  • 执业机构:上海申申律师事务所

  • 擅长领域:刑事辩护毒品犯罪公司犯罪经济犯罪死刑辩护

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办案文书-掩饰隐瞒犯罪所得罪不批准逮捕律师意见(一))

发布者:张强律师|时间:2020年08月19日|分类:刑事辩护 |950人看过


案情简介:本案被告人汪某伙同某游戏公司工作人员陈某利用游戏公司技术及管理漏洞,擅自向游戏玩家账户添加游戏币及游戏币道具出售牟利,以此非法获取计算机信息系统数据出售牟利。

本案侦查阶段陈某、汪某分别被以盗窃罪、职务侵占罪,掩饰隐瞒犯罪所得罪采取刑事拘留措施。后汪某在审查逮捕阶段罪名也变更为盗窃罪、职务侵占罪。辩护人在接受汪某家属委托后,第一时间会见了汪某,了解了相关案情,由于本案尚处理侦查阶段,辩护人向检察机关提出不捕意见,同时也就本案定性向检察机关提出了律师意见,认为如果嫌疑人构成犯罪则应以非法获取计算机信息系统数据罪处理,而不应以财产类犯罪和销赃犯罪处理,检察院机关根据案件实际情况做出了逮捕决定。

在本案审查起诉阶段,辩护人查阅案卷材料后,针对本案定性、相关案件事实及量刑情节向检察院机关提出了全面的辩护意见。首先,本案应以非法获取计算机信息系统罪追诉;其次,本案二被告人行为并未给被害单位造成财产损失,相关鉴定意见及价格认定种认定的游戏币金额90余万不应认定为案件事实;复此,嫌疑人具有自首这一量刑情节,公安机关未予认定;最后,综合全案事实来看,嫌疑亦属于从犯。最后,检察机关全部采纳了上述辩护意见,为本案在审判阶段争取一个好的量刑阶段打下了坚实的基础。

在本案一审阶段,两被告人家属积极退赃,法院判处第一被告人有期徒刑九个月,第二被告人拘役五个月。这在同类型案件种属于轻到极致的判罚结果,在笔者检索的相关案件中,存在定性错误或情节把握不当的案件不在少数,本案能得到理想的判罚结果,得益于司法机关对该新类型案件定性及危害性的准确把握,也得意于执着的家属积极协助退赃。


汪某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得案不批准逮捕律师意见

尊敬的检察员:

受汪某家属的委托并经其本人确认,上海申申律师事务所指派张强律师担任汪某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得案侦查阶段辩护人。辩护人于9月7日上午接受汪某家属委托,当日下午即前往徐汇区看守所进行第一次会见。在会见过程中,辩护人了解到,本案已经进入审查批捕环节,批捕检察员也已在当日上午提审汪某。辩护人不得不在第一次会见后,即匆忙向贵院提出律师意见。

由于辩护人在侦查阶段无法查阅案卷材料,仅能通过会见汪某,了解本案相关案情,无法全面、细致的掌握案件事实。因此,律师意见依据的事实是汪某向辩护人陈述的部分案件事实,及辩护人推测的同案人员案件事实。该事实及由此展开的定性分析未见得全面、客观。如有谬误,还望海涵。

辩护人的两个基本观点是:1、汪某并不知晓其上线身份,对其上线如何具体实施低价充值游戏币行为也一概不知。低价充值游戏币是游戏圈玩家极为普遍的现象,仅以低价充值推断汪某明知游戏币为“犯罪所得”没有事实依据。2、汪某上线通过修改、增加游戏公司系统数据的方式为客户充值,游戏公司没有实际财产损失,上线不构成职务侵占罪或盗窃罪,本案中不存在赃物、赃款,汪某没有构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪可能,更不可能与上线构成任何罪名的共同犯罪。

对以上两个基本观点,辩护人从以下四个层面展开详述:

一、汪某在上线沟通接洽过程中,上线从未向其透露真实身份,汪某不知道,也无从知道充值平台合法与否。

汪某向辩护人陈述,其在2017年7月认识网民为“老公”的人,“老公”帮其以1200元价格设立、充值了“口袋妖怪3DS”账户,其后联络中,“老公”又介绍“三岁”帮汪某和汪某介绍的其他人充值。在双方联络的几个月的时间里,“老公”或“三岁”从未向汪某表达过真实身份,也没有告诉过汪某其通过何种方式充值。双方做的一直是一手交钱一手交货的买卖。对于汪某来说,除了这个平台,也还有其他低价充值平台可以联络。汪某直到被羁押后才知道“老公”和“三岁”是同一个人,及其游戏公司员工的身份。

汪某是否知道充值平台是违法的,直接关乎到办案机关对其行为定性。因此,恳请办案机关能慎重对待汪某供述的真实性,尤其要重视其第一次供述及其后数次供述的稳定性,以此综合认定其供述真实性。基于以上口供采信的分析及汪某向辩护人陈述的情况,辩护人认为,汪某对平台合法与否无从判断,无从知晓。

二、低价充值游戏币在手游圈极为普遍,大部分玩家通过低价充值的方式获取游戏币。

1.非热门大厂手游产品中,玩家通过低价充值获取游戏币是普遍现象,形成原因多种多样,是行业惯例。在专业游戏玩家论坛中“NBE游戏论坛”中有玩家发文对此现象做了说明,在这篇标题为“为什么很多游戏淘宝代充比系统内购买要便宜”(http://www.nbegame.net/article-828-1.html)文章中,提到玩家对低价充值的两种认识:一是:一个游戏通常会有几家运营商,这些运营商都有游戏币分发的权限,为什么会在淘宝上出现,是因为很大一部分是运营商私自线下销售,这样不需要走账赚了钱全是自己的,还有一种可能是游戏公司想要鼓励消费,但又不能降低价格,做活动只是一种方式,另一种方式就是由匿名贩卖便宜游戏币,本身是虚拟的东西只要出售就能能赚钱;二是:在淘宝上代充游戏币的并不是游戏平台,绝大部分是一些个人商家,他们是在游戏平台大量批发游戏币,拿到淘宝网上来赚取差价的。因为他们每次购买的数量比较大,所以游戏平台会给他们一个很低的批发价,游戏币就是用真钱来换取虚拟的数字,可以说基本上没什么成本,到底他们的批发价能有多低你根本想不到。当然,本文对于低价充值可能存在的违法行为也进行了说明,如:还有一些商家的来路不正,他们是通过游戏平台的漏洞,盗取,盗刷游戏平台的游戏币。也有的是一些骗子利用刷单赚钱骗别人刷单购买游戏币,他们再将游戏币低价出售,这就是无本买卖。

在文章最后,作者提到低价充值的另外两种情况:一是:还有一些就是个人店铺,比如一些腾讯的员工或者版主或者吧主或者主播可以通过腾讯的活动啊。奖励啊。什么的得到一批q 币奖励,自身又用不到太多就会挂一些个人店出售。这些打折的相对会比直充来的高。二是:还有就是一些小的游戏公司非常没有节操,在淘宝甚至有非常夸张的折扣,他们做出游戏成本已经投入了,这些虚拟货币哪怕1折出售对他们来说都是赚的,这些大部分都是手游,所以在玩一些小公司的手游去淘宝找代充会有惊喜。。。比如九游。。。比如xx三国什么的。

上文提到低价充值模式包括:1、分销商私下销售;2、个人大量低价采购后,在分销出去;3、游戏公司自身通过别的渠道隐蔽低价倾销。以上三类低价充值模式都是合法的,在行业内也是普遍存在。手游圈里的玩家在这种环境影响下,久而久之,也对低价充值平台予以认可,很难要求他们对平台违法与否进行审查判断,一般玩家也不可能在充值时意识到平台合法与否。

2.网络平台上低价代充广告及商铺展示铺天盖地。辩护人在百度搜索引擎上搜索“口袋妖怪3DS”关键词,得出的结果是:排在前7位的展示结果下方都有广告标注,即为百度推广广告,其中6个展示结果包括“口袋妖怪3DS”充值”、“低至3折”或“低至4折”字样。而淘宝中关于手游低价代充的商铺更是数不胜数。

百度和淘宝是我国网民最常用的搜索工具和购物网站,对任何问题进行百度搜索或在淘宝上购物,甚至已经是当下老百姓一种基本生活方式。试想当普通玩家面对这样的搜索结果,是否说明游戏圈里低价充值现象极为普遍?那又如何让普通玩家意识到这些充斥网络的低价充值平台可能存在违法犯罪的行为。实际上,大部分玩家在进行低价充值是根本不会考虑是否存在违法问题。

3.汪某也向辩护人表示,其了解的大部分“口袋妖怪3DS”玩家都是低价充值获取游戏币的,只要玩家进入玩家群,对此有所涉猎后,少有人在系统内直冲。这也是手游圈玩家普遍默认的游戏规则。



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