非正式法源——习惯

习惯，这里指社会习惯，它是特定共同体的人们在长久的生产生活实践中自然形成的，是该共同体的人们事实上的共同情感和要求的体现，亦是他们共同理性的体现。我国当前的民事立法，与其他国家民事立法相比较，对民事习惯的法源地位显然缺乏一整套有效的规范机制，民事习惯的规定散见于各单项民事法律或者其他法律规范。这些主要是：

我国合同法第60条2款中规定，合同“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。物权法第85条中规定“法律、法规对处理有相邻关系有规定的，依照其规定。法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”在有限范围之内允许民事主体依据民事习惯进行交易或者处理相邻关系。在制度层面，司法机关也可以在交易或者相邻关系的处理上依据习惯作出裁判。但另一方面，究竟何谓民事习惯、具备哪些条件的习惯才可以成为法院审理民事案件的依据、如何引用习惯作出裁判?民事习惯是事实还是法、习惯还是习惯法?在德国，在审判实践中严格区分学理意义的民事习惯和被法院援用的民事习惯。前者被认为是社会通行的单纯事实;习惯法是国家承认的习惯，属法律范畴。在具体诉讼中，对事实意义上的民事习惯当事人有举证义务;对习惯法而言，法院有依职权适用的义务。[i]

当下国家立法中有关民事习惯(包括行业习惯)的地位和正式规范的关系是模糊的。合同法第60条2款中规定的“交易习惯”的要素既没有司法的界定，也不存在理论上精湛的归纳，交易习惯与正式规范——国家制定法不一致甚至冲突时应当以什么规则取舍并非清晰可见。物权法第85条中规定的习惯取舍问题，法律本身作出了一定的限定，即“法律、法规对处理有相邻关系有规定的，依照其规定。法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”物权法在对国家制定法与习惯法取舍问题上的规定，国家法律优先，无国家法律规定又有当地习惯的依据当地习惯。物权法在第116条第2款中又规定：“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得;没有约定或约定不明确的，按照交易习惯取得。”物权法所体现的精神显然是遵循国家制定法——习惯这一逻辑展开的，这一点基本与认可习惯法法源地位的其他国家民法相一致。[ii]

[i]程宗璋.试论我国合同法中的“交易习惯”〔J〕.燕山大学学报(哲学社会科学版)，2001(2).

[ii]王瑛戴双喜：《国家制定法与民事习惯之秩序》——以酒店12时退房法律问题为个案》载《中国人民大学复印报刊资料》民商法学2010年5期，第35页。