法官的主观诚信：类型思维理论困境及应对

 “类型”一词最早来自于希腊语，在十九世纪后半叶的德国被广泛使用于自然科学与人文科学。1938年，拉德布鲁赫发表《法思维中的分类概念与次序概念》一文，首先将类型理论引入到法学领域，以解决法律安定性与个案正义之间的矛盾。二战后，涌现了诸如沃尔夫、恩吉施、拉伦茨、考夫曼等学者。恩吉施提出“法律学上的具体化理念＝类型”这一著名论断，考夫曼则于1965年出版的《类推与“事物的本质”——兼论类型理论》一书中，将德国传统的“事物本质”思想与类型论相融合，从而使得类型论从认识论走向了本体论。在人文科学，类型具有的一个重要意义是“完全形态或标准形态”，它与较不明确的中间形态与过渡形态相对立。

受类型理论的影响，齐佩里乌斯尤其强调在法律适用中运用一种“类型化的案例比较”方法的重要性。类型化的案例比较既可以服务于法律解释活动，也可服务于漏洞填补活动。

（1）作为解释范畴的类型比较。这一活动的核心问题在于，“当前有待解决的案例照其类型，也即照其一般的要素来看，是否应当被纳入某一法律措辞的概念范围之中”[1]。即，在区分概念与类型的基础上，主张归于某一规范的概念核心的案例，以逻辑涵摄方法加以适用；属概念外延的案例，则以类推式的归类方法加以适用。当针对系争案件是否应归于某一法律概念产生疑问时，将属于概念外延（仍在可能的字义范围内）的有待判断的该案件，与某一规范可以毫无疑义加以掌握、属于概念核心的案例加以比较，然后在一定的观点下判断有待判断的案件与这些典型案件的偏离是否重大，是否该同等评价，以决定是否归于该法律概念中而适用该规范。典型案件的特征与有疑义案件的特征的一致性越高且程度愈强，就足以明显支持这两个案例的相同处理，并借以支持将待决案件归于法律概念之中。至于作为解释活动的类型化案例比较与其他解释标准间的关系，齐佩里乌斯只是提及：前者只能在逻辑上可能的范围（体系解释）与可能的语义范围（语义解释）内，依照所涉及的法律规则的目的（目的解释）来进行，以确定同等评价的标准。

（2）作为续造范畴的类型比较。齐佩里乌斯认为，对于通过类比实现的漏洞填补而言，其比较基准是需要对其可类推适用性加以考察的法律规则本身。但是在具体运用类比进行漏洞填补时，仍需要将待决案件事实与法律规则典型涵摄的案例进行比较。因此，就其具体运用而言，作为解释的类比与作为续造的类比本无不同。它们的界限仅在于，前者在可能的语义空间（字义范围）内进行，而后者则超出了这一范围。但考夫曼则认为类推与解释并没有本质不同，或者说两者是一回事。之所以有此不同，是因为齐佩里乌斯依然在认识论的层面对待类比，仅将其作为一种“技术和方法”；而考夫曼则从诠释学出发，在本体论的高度将法作为一种类比性存在。法原本带有类推的性质，法律认识一直是类推性的认识。法是应然与实然的对应，这种对应意味着“关系统一性”，而关系统一性意味着类推。[2]

注释：