法官的主观诚信：效力性规定与管理性规定的区分

就效力性规定与管理性规定的关系而论，有观点认为，只有当合同的标的或目的为管制的对象时才需要控制，否则，合同的效力就不该受到影响，形成所谓的“目的说”、“标的说”、“目的说”。然而，在有些案件中，虽然管制的对象只是合同主体而非合同行为本身，但如果允许逸脫管制，其后果同样会非常严重;在有些案件中，虽然合同标的就是管制对象，但就管制成本、强度来说，却未必需要动揺私法上合同关系的效力。显然“目的说”、“标的说”具有明显瑕玼。又有观点认为，只有针对双方主体的管制，才有否定合同效力的余地，形成所谓的“主体说”。其实，在某些案件中，从管制的目的可以清晰地看出，即使只有一方违规，也必须否定其合同的效力。[1]现有的观点既没有为二者提供淸晰的区分标准，也没有对二者的法律效果作出全面而细致的整理，再精细的立法技术也是力所不能的。

在区分效力性规定与管理性规定的问题上，苏永钦教授认为，我们亦需要建立一个类似的案例法领域，“通过逐案积累的类型，‘归纳’成具体、可预见性高的权衡规则，再慢慢摸索出贯穿规则之间的体系”。在建立案例法的时候，应当将下列因素纳入考量范围：

(1)管制的法益。包括生命、健康、国家安全、财政稳定和财产等内容。

(2)管制的取向。是为了防止法益的加害，还是要增加利益。

(3)管制的领域。所涉及的是市场准入，还是市场行为。

(4)管制的重心。是管制的一方还是管制的双方。

(5)管制的性质。是实体管制还是程序管制

(6)管制的强度。包括立法理由和立法目的等环境因素(例如战争时期)。

(7)管制的工具。包括法律的位阶和不同位阶之规范背后的民主正当性和公示程度。

(8)管制的成本效益。例如可预见性和防免、信息等交易成本。[2]

在法律论证的过程中，只有对应当适用的具体规则和应当参照的各类因素给予充分的关注，才能对违反强制性规定的法律效果作出合理判断。就方法而言，以现行法上的规则为依托，以比较法上的研究为参照，将体系化思考和案例化思考相结合，乃是发现并解决真实问题的合理进路。[3]

注释：

[1]参见苏永钦：《以公法规范控制私法契约》，载《人大法律评论》(2010年卷)，第11—12页。

[2]参见苏永钦：《以公法规范控制私法契约》，载《人大法律评论》(2010年卷)，第14—16页。

[3]冀诚：《对我国合同法上强制性规定的类型分析》载《中国人民大学复印报刊资料》民商法2012年11期，第43页。