律师观点分析

江苏省泰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏12民终1610号 上诉人（原审原告）：A，男，1963年9月14日生，汉族，住泰兴市， 委托诉讼代理人：A、羊城，江苏XX律师事务所律师， 被上诉人（原审被告）：江苏XX公司，住所地泰兴市XX， 法定代表人：A，董事长， 委托诉讼代理人：A、B，江苏XX律师事务所律师， 原审被告：A，男，1964年9月27日生，汉族，住泰兴市， 原审被告：泰兴市XX公司，住所地泰兴市XX， 法定代表人：A，总经理， 原审被告：江苏XX公司，住所地泰兴市XX， 法定代表人：A，总经理， 原审被告：泰兴市XX公司，住所地泰兴市XX， 法定代表人：A，总经理， 原审被告：中海黄桥热电泰兴XX公司，住所地泰兴市XX， 法定代表人：A，总经理， 原审被告：泰兴市XX公司，住所地泰兴市XX， 法定代表人：A，总经理， 原审被告：A，男，1964年11月25日生，汉族，住泰兴市， 原审被告：A，男，1969年2月4日生，汉族，住泰兴市， 原审被告：A，男，1987年1月10日生，汉族，住江苏省泰兴市， 委托诉讼代理人：A、B，江苏XX律师事务所律师， 上诉人A因与被上诉人江苏XX公司（以下简称永昇空调公司）、原审被告B、泰兴市XX公司（以下简称永信建设公司）、江苏XX公司（以下简称永丰XX公司）、泰兴市XX公司（以下简称永信房地产公司）、中海黄桥热电泰兴XX公司（以下简称中海黄桥热电公司）、泰兴市XX公司（以下简称黄能水泥公司）、C、D、E民间借贷纠纷一案，不服泰兴市人民法院（2017）苏1283民初3584号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年6月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结， 上诉人A上诉请求：撤销原判，改判永昇空调公司对原审判决第一、二项及诉讼费用承担连带清偿责任，事实与理由：一审中上诉人向原审法院提交了以下证据：1.永昇空调公司2006年损益表、2007、2008年度年检报告书，证明永昇空调公司除了提供给法院的公章以外，XX时使用其他公章，其陈述一直使用一枚公章不属实，2.2017年1月17日加盖永昇空调公司公章的担保函，永昇空调公司于2017年1月17日为中海先锋化工泰兴XX公司与A签订的《拆迁合作协议》提供担保，担保函上的公章与本案《还款协议书》上的公章一样，说明永昇空调公司发现A使用该公章时没有予以制止，也未通过一定方式向社会公告，其对A使用该公章是明知和放任的，3.2017年3月31日A出具给B的借条，担保单位栏加盖了永昇空调公司的公章，4.永昇空调公司、永丰XX公司工商登记资料，证明永丰XX公司拥有永昇空调公司55.4%的股权，A拥有永丰XX公司53.333%的股权，完全可以认定A是永昇空调公司的实际控制人，5.中航光电科技股份有限公司于2016年3月30日发布的《关于与江苏永昇空调有限公司及A共同出资新设项目公司的公告》，该公告认定A是永昇空调公司的实际控制人并予以公告，永昇空调公司及A均未提出异议，6.江苏XX公司工商登记资料、江苏XX公司（原江苏XX公司）2003年工商年检报告书、江苏XX公司工商信息，证明现江苏XX公司由原江苏XX公司于2005年11月29日更名而来，更名前后法定代表人均为A，现在的江苏XX公司由泰兴XX公司于2005年11月29日更名而来，原江苏XX公司、原泰兴XX公司的控股股东均为A担任法定代表人的永丰XX公司，7.泰兴公安局对A的询问笔录，证明A是永昇空调公司的实际控制人，还款协议书上的公章是永丰XX公司为了融资需要，用永昇空调公司的营业执照刻制，并非A私人刻制和保管，因上述原因，上诉人不会怀疑A在案涉《还款协议书》中加盖的公章的真实性，二、即便A使用该公章不是永昇空调公司的真实意思表示，事后没有得到永昇空调公司的追认，不影响A作为公司实际控制人对外使用该公章的效力，如永昇空调公司认为A存在过错致其损失，可依法要求A赔偿，与上诉人无关， 被上诉人永昇空调公司答辩称：1.永昇空调公司未向上诉人借款，也没有在还款协议上盖章担保，对还款计划不知情，2.还款计划上加盖的公章经泰兴市公安局鉴定与永昇空调公司实际使用的印章不是同一枚，3.A在公安机关的询问笔录中陈述其于2014年在永昇空调公司不知情的情况下刻制了公章，该私刻的公章对永昇空调公司不产生法律效力，4.A不是永昇空调公司的职工，也不是公司股东，更不是公司实际控制人，也没有经公司授权对外担保，其行为不能代表公司，不构成表见代理，5.即便上诉人有证据证明A是永昇空调公司的实际控制人，公司未经股东会决议通过为股东或实际控制人提供担保应属无效，对公司不产生法律效力，综上，请求驳回上诉人的上诉， 被上诉人A答辩称：B是否是永昇空调公司的实际控制人及B与永昇空调有限公司的复杂关系，A并不知情，但一审法院认定A为共同借款人这一事实存在重大错误，A仅仅是该笔借款的见证人， 原审被告A、泰兴市XX公司、江苏XX公司、泰兴市XX公司、中海黄桥热电泰兴XX公司、泰兴市XX公司、B、C未答辩， 徐元富向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决永昇空调公司、顾和平、永信建设公司、永丰XX公司、永信房地产公司、中海黄桥热电公司、黄能水泥公司、A、B、C偿还借款本金5430000元；2、依法判令永昇空调公司等支付约定的510000元利息（实际计算至判决之日）；3、依法判决永昇空调公司等承担给徐元富造成的经济损失346856.42元（暂计算至2017年6月30日，实际计算至判决之日）；4、依法判决A承担本案的全部诉讼费用，财产保全责任保险费和保全费， 一审认定事实如下：2016年11月7日，A、永信建设公司、王军因资金周转困难向B借款人民币2000000元，双方订立借款合同一份，借款期限为自2016年11月7日至2016年11月11日，合同中未约定利息，A于合同订立之日分二次各汇款950000元至永信建设公司账户，2016年11月29日，A、永信建设公司、B在第一笔借款未偿还的情况下，又因周转困难向A借款3000000元，双方订立了借款合同，借款期限为自2016年11月29日至2016年12月1日，合同中未约定利息，A于合同订立之日汇款3000000元至永信建设公司账户，借款发生后，A、永信建设公司、B未能按约定偿还C借款，2017年2月27日，A在2016年11月29日的3000000元借款合同背面书写“此借款最终延期到2017年3月15日”，中海黄桥热电公司和黄能水泥公司作为担保单位在该内容下方盖章，2017年2月27日，三借款人及担保人未按约定偿还借款，2017年4月12日，永信建设公司与A订立还款计划，经核算截止到2017年4月8日，永信建设公司共欠A本息5940000元，还款计划约定永信建设公司于2017年4月18日偿还徐元富借款本息3000000元；2017年4月28日偿还徐元富借款本息2940000元；担保方为上述借款本息及将来可能为实现债权所支付的诉讼费、律师代理费提供担保，担保期限为还清借款本息止，永昇空调公司、永丰XX公司、永信房地产公司、A、B及案外人C为该还款计划确定的义务提供了担保，协议签订后按约还款，另，2017年2月28日A和B出具欠条一份，该欠条载明：今欠到A人民币430000元整，此款于2017年3月25日左右结清， 2017年2月28日，永昇空调公司办公室主任A代表公司向泰兴市公安局以“伪造公司印章”报案，同年5月8日泰兴市公安局作出兴公（刑）鉴通字【2017】652号鉴定意见书，鉴定意见为：A与泰兴市XX公司还款计划书上的“江苏XX公司”印文与永昇空调公司提供的印文不是同一枚印章盖印形成，2017年9月19日公安部门对A进行询问，A陈述还款计划中的“江苏XX公司”公章系2014年永丰XX公司为融资方便重新所刻的， 一审法院认为，合法的借贷关系依法受法保护，本案中A、B、永信建设公司向C借款并订立了借款合同，双方之间构成了民间借贷合同关系，本案争议焦点为：一、双方间借款本息的认定，二、永昇空调公司是否应该承担保证责任，关于争议焦点一，一审法院认为：2016年11月7日双方在借款合同中虽然约定借款金额为2000000元，但A分二次各汇款950000元合计1900000元，故该笔借款实际发生金额为本金1900000元，2016年11月29日，A、永信建设公司、B向C借款3000000元事实清楚，证据充分，予以确认，故双方间的借款金额依法应为本金4900000元，双方在借款合同中虽未约定利息，但依据2017年4月12日A与永信建设公司订立还款计划，永信建设公司认可借款本息5940000元，双方间借款利息客观存在，该利息高于法律规定，对超出年利率24%的部分，依法不予支持，A诉称2017年2月28日B和C所欠A人民币430000元包含在还款计划的5940000元中，但并未提供证据予以证实，且A、B所出具的为欠条，不属本借贷案件所处理范围，A可另行主张权利，永丰XX公司、永信房地产公司、中海黄桥热电公司、黄能水泥公司、A、B在借款合同、还款计划上以担保人名义签字或盖章，与A构成保证合同关系，因双方未约定保证方式，故应视为连带责任保证，因中海黄桥热电公司、黄能水泥公司作为担保单位仅在2016年11月29日3000000元的借款合同背面盖章，故中海黄桥热电公司、黄能水泥公司仅对A主张的3000000元借款本金及利息承担连带担保责任，A所诉请造成的经济损失346856.42元，其未能提供充分证据证明，不予支持， 关于争议焦点二，还款计划中“江苏XX公司”印章系A为永丰XX公司融资方便重新所刻并加盖，并非永昇空调公司的真实意思表示所为，事后亦未得到永昇空调公司的追认，A既不是该公司的职员也不是该公司股东，永昇空调公司亦未授权A代表公司实施担保等法律行为，故A的行为不能代表永昇空调公司，也不能构成表见XX理，A要求永昇空调公司承担借款担保责任的诉讼请求，依法不予支持，A、永信建设公司、永丰XX公司、永信房地产公司、中海黄桥热电公司、黄能水泥公司、B、C、D经一审法院传票传唤无正当理由未到庭诉讼，视为其对自身诉讼权利的放弃，依法可以缺席判决， 综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、顾和平、泰兴市XX公司、A于判决生效后十日内偿还B借款本金4900000元及利息（其中本金1900000元利息自2016年11月7日起计算至判决确定的给付之日止，本金3000000元利息自2016年11月29日起计算至判决确定的给付之日止，利率均按月利率2%计算）；二、顾和平、泰兴市XX公司、王军于判决生效后十日内给付徐元富因诉讼所需支付律师代理费150000元；三、江苏XX公司、泰兴市XX公司、A、张文林，对上述第一、二项的给付承担连带清偿责任；四、中海黄桥热电泰兴XX公司、泰兴市XX公司，对上述第一项中借款本金3000000元及利息的给付承担连带清偿责任；五、驳回A的其他诉讼请求，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，案件受理费53380元、案件保全费5000元、公告费600元、合计58980元，A负担2934元，顾和平、永信建设公司、永丰XX公司、永信房地产公司、中海黄桥热电公司、黄能水泥公司、A、B、C负担56046元（此款D已垫付，A等于给付上述款项时一并给付给B）， 二审中，上诉人A提供：1.中航光电、永昇空调有限公司合资成立的项目公告，成立的公司叫泰兴XX公司，股权比例是中航光电公司占51%，A占34%，永昇空调公司占15%，所载明的情况与公告一致，证明我们一审提交的中航光电的公告是真实的，公告中载明A是永昇空调公司的实际控制人，2.永昇空调有限公司的章程，证明章程中没有永昇空调公司对外担保要召开股东会的规定，被上诉人永昇空调公司认为公告与本案无关；依照公司法规定即使公司章程上没有约定的内容，应依照法律规定，对外担保经股东会议讨论决定，被上诉人A认为两份证据均与其无关， 二审另查明，永昇空调公司由永丰XX公司持有55.4%的股份，A系永丰XX公司法定代表人，持有永丰XX公司53.33%的股权，二审审理查明的其他事实与原审一致，本院予以确认， 本案二审争议焦点在于：永昇空调公司是否应该对涉案借款承担担保责任？本院认为，A在涉案担保合同上加盖永昇空调公司印章为涉案债务提供担保，对永昇空调公司不发生法律效力，首先，A并非永昇空调公司的法定代表人或员工，亦无证据证明永昇空调公司授权A对外担保，从A在公安机关的询问笔录看，该印章系永丰XX公司为融资办理手续方便，重新刻制的公章，永昇空调公司的法定代表人A及授权管理人员B对此并不完全清楚，故该印章的加盖不能代表永昇空调公司的意思，A在涉案还款计划中加盖公章的行为不能视为其职务行为，上诉人A主张永昇空调公司于2017年1月17日为中海先锋化工泰兴XX公司与B签订的《拆迁合作协议》提供担保时，使用了涉案印章，经查，在该案庭审中，A认为担保函中的签字并非其所签，而永昇空调公司在庭审中对该印章亦不予认可，后A亦撤回了对永昇空调公司及B的起诉，无法确定该案中的印章系A加盖，上诉人主张永昇空调公司对A使用印章是明知和放任的，依据不足，本院难以支持，至于上诉人所提供的A出具给B的借条，永昇空调公司不予认可，仅凭该借条尚不足以证明上诉人借条上加盖的印章系由永昇空调公司对外提供担保， 其次，根据法律规定，认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应当具备以下条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，结合本案事实及双方所举证据，A的行为亦不构成表见代理，理由如下：1.A虽对永丰XX公司有控股权，永丰XX公司对永昇空调公司有控股权，但永丰XX公司和永昇空调公司系两个独立的法人，永丰XX公司对永昇空调公司有控股权不能等同于A对永昇空调公司具有控制权，上诉人A主张B系永昇空调公司实际控制人，本院难以支持，2.A并非永昇空调公司的员工或法定代表人，A作为出借方理应对永昇空调公司是否授权B代表公司对外担保、所加盖公章是否由永昇空调公司使用尽到合理的审查义务，从其庭审陈述看，还款计划中四单位的印章均由A同时加盖，A向上诉人出示了手机中永丰XX公司、永昇空调公司、永信房地产公司的资料，A在各公司的占股比例，上诉人A通过占股比例即相信B有权代表永昇空调公司对外借款，显然未尽到合理的审查义务，3.《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或为他人提供担保，依照公司章程的规定，由A或者股东会、股东大会决议，公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，永昇空调公司的章程中虽无公司对外提供担保的相关规定，但法律对此问题已经作出了规定，即便公司章程中没有明确，当事人亦应依法处理，上诉人A对此应当知晓，且其在审理中主张A系永昇空调公司的实际控制人，而法律对公司为实际控制人提供担保作出了明确规定，必须经过公司股东会或股东大会决议，A未要求B提供永昇空调公司的股东会同意对外担保决议，亦不能属于善意无过失， 综上，A加盖永昇空调公司印章的行为既不属于职务行为，也不构成表见代理，不能证明永昇空调公司有为涉案借款提供担保的意思表示，原审认定该行为不是永昇空调公司的真实意思表示，判决永昇空调公司不承担担保责任，并无不当，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判， 二审案件受理费53380元，由上诉人A负担（已交）， 本判决为终审判决， 审判长　赵　旭 审判员　A 审判员　B 二〇一八年九月十三日 书记员　刘　非