关于竞业禁止和商业秘密的几点法律思考
保守用人单位的商业秘密是劳动者的一项义务，即使没有合同约定，劳动者也应当履行此项义务，对于负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，劳动者违法竞业限制的，应当按约定向用人单位支付违约金。
一、商业秘密
所谓商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。由此看来，商业秘密应当具备这几个属性：（一）不为公众所知悉，即保密性；（二）经济实用性；（三）权利人采取保密措施进行保护。其中，经营信息包括管理方法，产销策略，客户名单，货源情报等；技术信息包括生产配方，工艺流程，技术诀窍，设计图纸等。
二、竞业禁止的对象
根据《劳动合同法》的规定，竞业禁止的对象包括高级技术人员，高级管理 人员和其他负有保密义务的人员，当上述人员离职时应当遵守竞业禁止的规定。
三、竞业禁止的期限
约定竞业禁止，是为了保护企业商业秘密不被侵犯，以免给企业带来不必要的损失，但是，竞业禁止并不是无期限的，否则会对竞业禁止对象的就业权产生侵害，因此，竞业禁止协议中的时间限制就成为一个极其重要的条款，《劳动合同法》明确规定，竞业限制的期限不得超过两年，由此可见，超过两年的竞业限制期限当属无效。
四、效力问题
一、用人单位未按约支付经济补偿的，竞业限制条款是否失效
对于用人单位未按约支付经济补偿时，竞业限制条款是否失效，实践一直存有不同观点。有的认为，为了保护劳动者权益，应认定为失效；有的认为不失效，未按约支付经济补偿，只能导致用人单位的违约，劳动者可请求原用人单位支付竞业限制的补偿金。对此问题，劳动合同法》的立法过程中，亦一直存有争论。在公布的劳动法草案中，第
41条规定：“用人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限制条款失效。
”但是，在审议通过的《劳动合同法》中，则将此条款删
去。这说明，立法时对如何平衡雇佣双方的利益关系，存在谨慎的犹豫。
本文认为，结合法理及实证，用人单位未按约支付经济补偿时，竞业限制条款应继续有效，理由如下：
一是，应将合同条款的有效性与合同的具体履行区分开，只要雇佣双方的竞业限制约定是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，只要符合一般合同的生效条件即生效；至于用人单位不按约
支付经济补偿，则只能将其归入违约行为，不能构成对竞业限制条款效力的否定性因素，否则，会混淆合同效力与合同履行的概念，破坏了严密的法律结构体系；在用人单位违约的情形下，劳动者可以利用仲裁、
诉讼等途径保护自己的权利，请求其支付补偿金违约金。二是，保护劳动者合法权益是劳动合同法的重要目的，但是，如果规定雇方不按约支付经济补偿，则竞业限制条款失效，表面上看保护了劳动者，使其能
迅速摆脱竞业限制的拘束，充分自由的寻找就业机会，然而如此规定实质上对劳动者形成不利，因为一旦认定竞业限制条款无效，劳动者将无相应的合同基础，继续去向用人单位主张经济补偿及违约金；并且，
劳动者在摆脱竞业限制的拘束后，其未必能及时获得其他的就业机会，因此，从法律草案到正式文本，就发生了明显的用语转变，删去了相关的失效规定。
二、用人单位违法解除或终止劳动合同后，竞业限制条款是否还继续有效。《劳动合同法》第86条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的，应支付赔偿金，或继续履行合同；但是，对竞业限制条款效力的影响，只字未提，从而将会产生理解分歧。
就此问题，国外司法实践的态度不一。英国的判例认为，用人单位违法解除劳动合同后，不能再要求劳动者履行“非竞争”条款，即使双方当事人在劳动合同中有类似的约定，也不得执行。起初，法国亦持相同的态度，但到了上世纪70年代发生转变，最高法院认为，除非事先在劳动合同约定，否则即使是不正当解雇，雇员也要履行“非竞争”条款。
[ii]
本文认为，用人单位违法解除或合同，并不导致竞业限制条款失效，理由如下：
其一，市场公平秩序稳定的需要，如采纳英国式做法，则雇方滥用解雇权后，劳动者可以无所顾忌的
向第三方披露商业秘密，使竞争对手轻易获得有利信息，导致市场公平竞争秩序的紊乱。
其二，竞业限制条款具有独立性，其与解雇合同的约定或法定条款属并列关系，并非逻辑递进关系；
当用人单位违反不同的义务条款时，劳动者完全可进行不同的救济诉求，如前所述，雇方违反竞业限制条
款时，需承担赔付违约金的责任，而违法解雇时，则承担支付赔偿金或继续履行的责任，即承认竞业限制
条款的有效性，并非当然使劳动者利益损，劳动合同法提供了相应的民事补偿措施，以制裁雇方的违法解
雇行为。
其三，立法上倾向于竞业限制条款有效，劳动合同法的草案中第
41条曾规定：用人单位“依法”解除劳动合同的，竞业限制条款有效，而在审议表决时，却将此条款删掉，未对“解除或终止劳动合同”的
合法性加以限制，这说明立法上倾向于将竞业限制条款的有效性与解除或劳动合同的合法性分离，以正确区分二者关系。
二、竞业限制期限约定超过两年的部分是否有效。
三、劳动合同法第24条第2款规定，在解除或终止劳动合同后，对劳动者的竞业限制期间不得超过两年
中国青年政治学院周宝妹老师认为:为了保护社会经济整体的和谐发展和用人单位的公平竞争权利，赋予劳动者竞业限制的义务具有合理性，需要法律予以承认，但是竞业限制本身又需要合理的限制，否则同样会带来消极后果。因此也就产生了竞业限制“允许但被限制”的法律原则。
西北政法学院徐芳宁老师认为：限制合理的竞业禁止合同应属有效。对竞业禁止合同，应从合法性和合理性上加以严格规制，以体现劳动关系中双方的利益平衡。具体来说，竞业禁止合同的效力要件包括：1、前提要件——劳动合同有效；2、基础要件——商业秘密存在；3、有效要件——限制合理合法。
对劳动者的违约责任，徐老师认为，劳动者违反竞业禁止义务的，除了承担退还已经取得的补偿费用、支付违约金、赔偿单位经济损失等责任外，如果单位要求劳动者承担继续履行的责任，而且劳动者实际也履行了行为，单位不能在收回已经支付的补偿费用的同时要求劳动者继续履行竞业禁止义务，这二者只能择其一。
对于劳动者的侵权责任，徐老师认为，主要表现为侵犯原单位商业秘密的侵权行为；其责任形式主要是赔偿损失。对于新用人单位的侵权责任，应根据该新用人单位是否明知该劳动者掌握原单位商业秘密的情况，决定其是否成为侵犯原单位商业秘密的共同侵权人。如该新用人单位为明知故意、恶意“挖墙脚”，则与该劳动者成为共同侵权人，对原单位所造成的损失，与该劳动者承担连带赔偿责任，并且其赔偿份额不得低于所造成损失的70%。用人单位的侵权责任主要表现在，用人单位不合理的限制劳动者竞业禁止的行业、地域、时间或者用人单位支付的补偿不充分，对价不合理。这两种情形，表面上看是不合理，究其实质却是滥用其强势地位、违背诚实信用原则的违法行为，侵犯了《宪法》、《劳动法》所保障的劳动者的就业权、择业自主权。因此，用人单位依法也应承担相应的侵权责任，对造成劳动者就业机会的丧失等承担赔偿责任。
