开设赌场犯罪中审计报告能否作为证据使用？

在开设赌场刑事案件中，证据一般包括物证、书证、证人证言、同案犯供述与辩解（属于证人证言）、被告人供述与辩解、电子数据等证据形式，但有些案件中，公诉机关也会将审计报告作为证据使用，以此证明赌资数额。要知道，我国刑诉法规定的八种刑事案件证据形式中，并不包含审计报告。在某开设赌场案中，笔者曾提出：公诉机关将审计报告作为书证来证明赌资数额，但审计报告并不符合我国刑诉法规定的证据形式要求，其也不能等同于书证，因为书证是以内容来证明事实的，而审计报告是以会计师事务所的审计意见或结论作为表现形式，其既不属于书证，也不属于司法会计鉴定意见。此外，审计报告是以嫌疑人的供述以及赌客的证言所得出的审计结论，但被告人供述及证人证言尚未经过法庭举证质证，未确认其真实合法性，再加上言辞证据的主观性和不稳定性，会导致审计报告的真实、准确和完整性存疑，因此，审计报告不具有合法性和客观性，不能作为证据使用。基于此，证明赌资数额的证据尚达不到确实充分的证据标准。对此，公诉人认为，审计报告的证据形式类似于鉴定意见，可以作为证据使用。很显然，公诉人的意见不能成立，因为证据形式的不同意味着其审查制度的不同。那么在开设赌场犯罪中审计报告能作为证据使用吗？

要讨论这个问题，首先要回答另外一个问题，审计报告有证据资格吗？刑事案件中法定证据形式之外的证据能作为证据使用吗？

   正如龙宗智教授在其《诉讼证据论》一书中所述，我国法律中的证据分类具有某种形式主义倾向，以及构筑了封闭式的证据分类体系，这种证据特点有利于把握各种证据，使之使用方便，在此基础上，不符合法定证据形式的证据就不具有证据资格。但他同时指出，这种证据形式主义也可能导致缺乏灵活性。当然，也有其他学者有类似的观点。其实封闭式证据体系的观点有一定的依据，比如早在1999年最高人民检察院就四川省人民检察院检发研〔1999〕20号《关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用的请示》中所作出的批复中写到：“CPS多道心理测试（俗称测谎）鉴定结论与刑事诉讼法规定的鉴定结论不同，不属于刑事诉讼法规定的证据种类。人民检察院办理案件，可以使用CPS多道心理测试鉴定结论帮助审查、判断证据，但不能将CPS多道心理测试鉴定结论作为证据使用。”

如果基于该种观点，审计报告是没有证据资格的，刑事案件中法定证据形式之外的证据不能作为证据使用。但近年来很多学者对法定证据证据主义观点提出了反对意见，提出将证据种类由封闭式改为开放式。笔者认为，这种观点具有一定的合理性，因为随着社会的发展，案件种类和形式在不断的变化，过分拘泥于证据种类和形式不利于对案件事实的查明，但是，也不能过于延伸证据种类的范围，否则会导致证据三性的判断无法有章可循，缺乏相应的制度支撑。

对此，笔者建议可在这两种观点之外另辟蹊径，即：如果公诉机关的举证形式不符合证据种类规定，但有利于被告人，可参照“从疑有利于被告”的原则处理，采纳该类证据，反之，不予采纳。具体在开设赌场案件中，如审计报告对赌资的计算方式和计算时间长短，以及赌资金额的认定有利于被告人，则可以采纳。