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司法机关未掌握相关犯罪事实，而纪检部门却已掌握，犯罪嫌疑人在纪检部门被采取“双规”措施后作了如实交代。对该如实交代行为，笔者认为仍应当认定为自首。理由为：

一是其行为符合自首制度的立法本意。要认定犯罪嫌疑人向纪检部门交代的行为是否成立自首，不能拘泥于犯罪嫌疑人是向哪个机关投案或交代犯罪事实，而要看这种投案和交代的行为是否符合自首的立法本意，并与其进入司法程序后的表现联系起来。即说，要看其行为是否反映了犯罪嫌疑人具有悔改之意，是否反映了其主观恶性的降低，以及是否节省了司法机关资源，提高了司法效率。否则，若对向纪检部门投案或如实交代的行为一概不认定为自首，则会导致犯罪嫌疑人做出不向纪检部门投案或如实交代的选择，而必须到进入司法程序后才向司法机关交代，这就徒然浪费了国家有限的资源，降低了打击犯罪的效率，并很有可能因向不同的机关投案或交代问题，而造成法律适用上的不公平和刑罚上的不平等。

笔者认为，纪检部门掌握了相关犯罪事实，但并不等同于司法机关已经掌握了该犯罪事实，而且犯罪嫌疑人在纪检部门的交代尚不能称之为犯罪嫌疑人的供述，其还有推翻的可能。因此，在这种情况下，应从积极鼓励犯罪嫌疑人、被告人悔改和有效节省司法资源的角度出发，只要其在“双规”期间不逃跑，接受移送司法机关处理并最终接受审判，可以视其为自动投案；其不推翻在“双规”期间的如实交代，可以视其为“如实供述”，并认定其行为是自首。

二是其行为类似于亲人发现子女有犯罪事实，对其教育后向司法机关自动投案。“解释”第一条规定：“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，应当视为自动投案。”纪检部门是党的纪律检查机关，是广大党员自己的组织，其发现自己的成员违纪后，劝说其交代问题与亲人的规劝相类似；纪检部门将自己的成员移送司法机关的行为则等同于亲人的主动报案，并将犯罪嫌疑人送去投案。因此，犯罪嫌疑人在“双规”期间的如实交代就是承认错误，接受教育，同意移送司法机关，这与自动投案并无本质上的区别。但是，如果犯罪嫌疑人在“双规”期间不如实交代，或者如实交代后又推翻了，则意味着其并无悔改之意，且不同意移送司法机关，只是因为纪检部门掌握了充足的证据而将其移送司法机关，此时其行为就不属于自动投案，故也不能认定为自首。

（三）犯罪嫌疑人被“双规”前，司法机关已经掌握相关犯罪事实，其被“双规”后如实交代的情形

此情形下犯罪嫌疑人被“双规”，可有两种情况，一是纪检部门未发觉其相关犯罪事实，只是形迹可疑而对其“双规”；二是纪检部门也已掌握了相关犯罪事实。笔者认为，这两种情况下犯罪嫌疑人的交代都不能认定为自首。理由为：

1．犯罪嫌疑人的交代行为已不符合法定的自首条件

一是与“自动投案”的前提条件不相吻合。根据“解释”的有关规定，自动投案必须是“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉”，而此时犯罪嫌疑人的犯罪事实实际上已被司法机关所掌握。二是与“自动投案”的行为方式也不相符。“解释”规定，如果犯罪事实或者犯罪嫌疑人被司法机关发觉，必须是“犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”。而目前实践中的做法是，司法机关即使发觉了犯罪嫌疑人及其犯罪事实也不能立即采取相关法律措施，原因在于处级以上干部一般都需先接受纪检部门的调查，然后再移送司法机关，以致“双规”期间往往是司法机关侦查的“禁入期”。因此，司法机关对犯罪嫌疑人的讯问或采取强制措施的时间，只是由于必须等到纪检部门调查完毕后才能进行而被动地推迟了，但此时犯罪嫌疑人的被采取“双规”措施并做交代，应属“被动到案”，且不属于法律规定的“主动、直接”向司法机关投案的行为，因此，其在“双规”期间的交代以及其被移送至司法机关后所作的供述，都只能认定为坦白，而不能认定为自首。

2．认定自首有悖于平等适用法律的原则

如果不论何时何种情形，将犯罪嫌疑人“双规”期间如实交代犯罪事实的行为都认定为自首，那么对那些没有被采取“双规”措施，而是立即被司法机关采取强制措施的犯罪嫌疑人来说是不公平的。如一起受贿案件中的两名犯罪嫌疑人，其犯罪事实已被司法机关所掌握，但一名受贿人因属于处级党员干部，必须先被纪检部门“双规”调查是否违反党纪问题后再接受检察院审讯，其在“双规”期间的交代可以被认定为自首；而另一名受贿人系一般干部，司法机关立即对其采取了强制措施，其“被动到案”后的供述却只能被认定为坦白而非自首。可见这样的自首认定，明显违反了平等适用法律的原则，也不符合自首制度设立的宗旨。因此，笔者认为，对于犯罪事实已被司法机关掌握并将被采取强制措施的犯罪嫌疑人，只是由于事先必须接受纪检部门“双规”后再接受司法机关审查的，不论其在“双规”期间是否如实交代自己的犯罪事实，都不能认定为自首。

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