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（一）内部参照系

犯罪未遂有不同的类型，不同的类型反映了未遂犯侵犯法益程度的不同。在其他情节相同的情况下，侵犯法益程度越重的未遂犯，对其处刑应当越重。在未遂犯内部进行不同类型的比较，从而实现处罚的均衡，这就是未遂犯处罚的内部参照系。

1.实行终了的未遂与未实行终了的未遂。

所谓实行终了的未遂是指行为人已将完成犯罪所必需的全部行为实行终了，但犯罪未能既遂的情形。如意图爆炸杀人的行为人已将炸弹安放在被害人的办公室，但由于技术缘故炸弹未能爆炸，或者爆炸时办公室无人的，属于实行终了的未遂。所谓未实行终了的未遂是指由于意志以外的原因，行为人未能将完成犯罪所必需的全部行为实行终了的情形。如行为人正在被害人办公室安装炸弹，尚未安装完毕即被发现的，属于未实行终了的未遂。

随着行为的不断向前推进，法益被侵害的程度在不断增加，因此，实行终了的未遂对法益侵害的程度重于未实行终了的未遂，因而对前者的处罚应当重于后者。区分实行终了的未遂与未实行终了的未遂的目的，就是提醒司法人员注意，在处刑时对实行终了的未遂的处罚应重于未实行终了的未遂。

关于行为是否实行终了，学界一般采取主观说，即行为人是否已将自认为实现犯罪意图所必要的全部行为都实行完毕。①在行为人的主观认识与客观事实相符的情形下，实行终了的未遂对法益的侵犯程度确实重于未实行终了的未遂。但是，在行为人的主观认识与客观事实并不相符时，采取主观说来区分实行终了的未遂与未实行终了的未遂，将不能准确反映实行终了的未遂与未实行终了的未遂对法益的不同侵犯程度。②因此，行为是否实行终了，应根据能否毁灭法益从而实现犯罪既遂来进行客观判断。

2.未造成侵害结果的未遂与造成侵害结果的未遂。

犯罪未遂既可能造成一定的实害结果（但未发生既遂结果），也可能未发生任何实害结果，前者属于造成一定侵害结果的未遂，后者属于未造成侵害结果的未遂。例如，开枪杀人时，子弹既可能没有击中被害人，未造成任何结果；也可能击中被害人，但仅致被害人重伤。造成侵害结果的未遂对法益的侵害程度重于未造成侵害结果的未遂，因此，对前者的处罚应当重于后者。

3.能犯未遂与不能犯未遂。

能犯未遂是指犯罪行为有可能造成法益被毁灭的既遂结果，但由于行为人意志以外的原因，导致犯罪未能既遂的情形。不能犯未遂是指犯罪行为具有侵害法益的危险，但由于所针对的对象的特殊性或者所采用的工具的特殊性，导致犯罪未能既遂的情形。例如，采用暴力强奸女性，但由于女性竭力反抗而未得逞的，属于能犯未遂；以强奸的意思，采用暴力将被害人摁倒在地，发现被害人是男性的，属于不能犯未遂（对象不能犯）。再如，对被害人开枪，但子弹未打中被害人的，属于能犯未遂；如果手枪出现故障，无法发射子弹的，属于不能犯未遂（工具不能犯）。

在我国，区分能犯未遂与不能犯未遂，主要目的也在于对能犯未遂的处罚要重于不能犯未遂，因为前者可能造成法益被毁灭的结果，对法益的侵犯程度重于后者。①

（二）外部参照系

未遂犯处罚的外部参照系是指将未遂犯与中止犯、预备犯进行外部比较，从而实现处罚的均衡性。这里仅进行未遂犯与中止犯的处罚比较，未遂犯与预备犯的处罚比较放在预备犯的处罚部分论述。

对未遂犯而言，比照既遂犯从轻或者减轻处罚，仅表明在处罚上限方面对未遂犯的处罚不得重于既遂犯。仅有处罚上限的均衡是不够的，还必须有处罚下限的均衡。这个下限就是对未遂犯的处罚不得轻于其他情节相同的中止犯。换言之，假设不是由于意志以外的原因而未得逞，而是行为人主动消灭了犯罪既遂的危险，为了凸显“中止有赏、未遂严罚”的刑事政策，此时，对未遂犯的处罚应重于中止犯。法官一般仅注意未遂犯与既遂犯之间的处罚均衡，不太注意未遂犯与中止犯之间的处罚均衡，这是以后应当加以注意的。

总之，无论对未遂犯从轻或者减轻处罚，在其他犯罪情节相同的情形下，其最终的宣告刑应当重于中止犯而轻于既遂犯（特殊情形下可等于既遂犯）。

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