（微信同号）律师为您介绍相关法律知识：

经营性的互联网信息服务实行许可制度是不区分“服务信息”的违法与合法的，如果说有偿发布虚假信息构成非法经营，那么有偿发布真实信息也构成非法经营，显然，司法解释仅将有偿发布虚假信息规定为以非法经营罪论处，本身存有自相矛盾之处。由此看来，将有偿删帖或有偿发布虚假信息作为非法经营行为论处并非如有学者所声称的那样，有明确的规范为前提。

此外，还有论者认为，行为人违反国家规定以非法经营罪追究刑事责任，应以国家规定对该行为有追究刑事责任的表述为前提。但司法实务和理论上多数见解认为，不要求非刑事法律法规中有刑事责任的规定。本文持多数意见。

理由是，刑法中的空白罪状是指刑法将某一罪名之部分构成要件委诸其他非刑事法律规定，并不以刑罚罚则存在于该规范为前提，对于多数行政法规及规范性文件而言，不能苛求制定该某条款时要仔细考虑是否可能触犯刑法。所以，对此要求的限缩是不妥的。

根据非法经营罪堵截条款的罪状表述，何为“其他”严重扰乱市场秩序的“非法经营行为”是划定非法经营罪堵截条款规制范围的关键。如果仅以罪状的字面意义理解，似乎只要这种行为发生在经营活动中，且行为违反法律规定并具有严重社会危害性，即可认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。果真如此，非法经营罪将很少有扩张或异化之情形，因为只要违反国家规定，基本会满足另外两个要素。

但问题是，孤立地从字面意义上对此条款进行解释，明显违背了堵截条款设置的立法目的和解释规则。诚如学者所言，对于堵截条款的适用解释，必须联系堵截条款前的明确列举，对于堵截条款的解释必须遵循只含同类规则，即堵截条款的内容限于与列举相同类型的情形，而不能包括不同类型的情形。

因此，对于“非法严重扰乱市场秩序的非法经营行为”必须结合《刑法》第225条前3项的规定来看。从该条前3项的规定来看，一个共性的特点是，打击对象都直指“未经许可经营法律、行政法规规定由特定主体才享有经营权的特定物品、业务的行为”，也就是说，其非法经营行为都与“市场秩序中的特许经营秩序”或者说“市场准入秩序”有关。

因此，根据堵截条款的同类解释规则，第4项的行为类型所侵犯的法益必须与已列明的前3项具有相同性质，即同样是对市场秩序中“特许经营秩序”之侵犯的非法经营行为。所以说，1998年12月11日最高人民法院发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》大体来说是符合这一要求的，但《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》显然违背了这一要求。

对于2013年颁发的有关“网络水军”的解释规定来说，由于前述已经阐明《互联网信息服务管理办法》第4条关于“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度”的规定，并不包括组织水军删帖或发帖的情形，其行为虽对网络安全秩序和公众信息知情权造成破坏，但并没有对市场准入秩序造成破坏，所以该解释规定以非法经营罪论处并不妥当。

应当说，刑法学界就非法经营罪堵截条款的解释应坚持上述同类解释规则，已经取得了较高的共识。但立法机关与司法机关对此尚未有清晰认识。例如，全国人大法工委刑法室对此款给出的解释意见是，“这里所说的其他非法经营行为应当具备以下条件：

（1）这种行为发生在经营活动中，主要是生产、流通领域。

（2）这种行为违反法律法规的规定。

雇佣网络水军发布虚假信息是非法经营吗？刑事大律师来讲讲

（3）具有社会危害性，严重扰乱市场经济秩序”。

司法机关也常有见解认为，“市场准入说并不完全符合非法经营罪的立法初衷”，“如果依照市场准入说，那么依据同类解释原则，该罪第4项只能针对前三项以外的特许经营行为进行规制，这样对于禁止经营的行为或者非准入制度的经营行为等就无法规制”。

相关声明：

（1）如果您有法律问题，欢迎咨询律师。

（2）文章来源网络版权归原作者所有，如有侵权请联系删除。

（3）文章意见中的任一信息无意且并不构成或替代恰当的法律专业咨询，亦不因此形成当事人－律师委托关系；对完全或部分依赖文章意见的内容而作为或不作为产生的任一结果，原作者或本律师/律师事务所均不承担责任。