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一、单位犯罪的法定性及其司法认定

根据刑法的规定“法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”，这表明只有法律明文规定可以由单位构成的犯罪才可以认定为单位犯罪，这就是单位犯罪的法定性。

比如我们都知道的盗窃罪，**检《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适应法律问题的批复》里面讲到，单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。根据这一批复的内容，表明法律对于没有规定为单位犯罪的，即使是以单位名义、为了单位的利益而实施的单位行为，依然不能以该罪追究单位的责任，而只能追究相关责任人的刑事责任。

二、单位犯罪与自然人犯罪在“量”上的区别及辩护

我这里要从两个方面进行解读，一是入罪的标准，二是量刑的标准。

1.入罪标准

我们知道在入罪标准上，在有些罪名里面，单位犯罪的入罪标准比自然人犯罪的入罪标准要高。比如行贿犯罪，个人行贿按照两高**的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，个人行贿3万才予以追诉，而单位行贿的追诉标准是20万。在我国刑法规范里面，我们可以发现，类似这样的单位犯罪追诉标准高于自然人犯罪追诉标准的是有很多的，比如合同诈骗罪，走私普通货物罪，等等。那么这种追诉标准的不同在刑事辩护的过程中可能会引发罪与非罪的辩护。

2.量刑标准

我们知道单位犯罪和自然人犯罪在刑罚的设置和数量的标准上也是有不同的类型与规定。

**，在量刑幅度方面，个人犯罪与单位犯罪设定了不同的刑罚幅度。比如刚才讲到的行贿罪，对个人行贿规定了5年以下、5年到10年、10年以上三个量刑幅度；而单位行贿只有一个量刑幅度，即5年以下。类似的还有骗取贷款罪，对个人犯罪是设定了两个量刑幅度，3年以下和3年到7年；而单位的量刑幅度只有一个，就是3年以下。

第二，在数量标准上面也是有所不同的。比如集资诈骗罪，虽然单位犯罪与个人犯罪都规定了相同的刑罚幅度，但数额标准是不一样的。个人集资诈骗数额10万以上认为是数额较大，30万以上的是数额巨大，100万以上的是数额特别巨大；而单位的相应标准是50万、150万和500万。类似这样数额标准不同的罪名还有走私普通货物物品罪，它也是刑罚设置的幅度一样而数额标准不一样，这样的刑罚幅度设置的不同和量刑标准的不同，也为我们的辩护留下了空间。

第三，还有一种情况就是刑罚设置和数额标准都一样，但实践当中又有所调整，比如虚开增值税专用发票罪。在刑法规范方面，不管是单位犯罪还是个人犯罪，在刑法设置和数额标准上都是一致的。但是在司法实践当中，比如上海，就对个人犯罪和单位犯罪数的数量标准进行了区分；在浙江，实践当中也是有所区分的。

正因如此，在辩护过程当中，通过对单位犯罪与个人犯罪量刑幅度以及数额标准类型的归纳和整理，我们发现单位犯罪比自然人犯罪在处罚上面往往要轻。由此，因为量刑幅度和数额标准的不同，我们刑事辩护律师在辩护过程当中可以就罪轻与罪重提出辩护。

实践中，如果公诉机关在起诉的时候没有作为单位犯罪予以起诉，那么法院能不能按照单位犯罪进行判决？答案是可以的。这里我们注意到，《全国法院审理犯罪金融案件工作座谈会纪要》里面有明确，对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应及时与检察机关协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉。如检察机关不补充起诉的，人民法院仍应依法审理，对被起诉的自然人根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实，依法按单位犯罪追究刑事责任。

三、单位犯罪与自然人犯罪在“质”上的区别及认定

前面讲到，单位犯罪比自然人犯罪追诉标准往往要高，而量刑幅度要轻，但是单位犯罪和自然人犯罪究竟如何区别呢？这里我想和大家交流以下几个方面的问题。

1.单位意志

根据刑法规范以及相关的司法解释，单位意志的体现，往往有这么三种形式：一是比较典型的，单位集体研究决定，二是由单位的负责人决定或同意，三是被授权的其他人的决定和同意。

在司法实践或者辩护过程当中，我们还要注意到这样一个问题，就是单位负责人的意志不得重复进行评价。

2.单位利益

按照现有的刑事规范或者是相关的司法解释，单位利益体现在两方面。从实施犯罪的主观目的或犯罪动机来讲，是为单位谋取的不正当利益；那么从犯罪结果的角度来讲，违法所得大部分归单位所有。

单位利益如何认定，这是一个很棘手、很复杂的问题。现在司法实践当中出现了一个新的动向，比如我现在手上正在办理的这个案件，也就是一个单位行贿还是个人行贿的问题，因为追诉标准的不同导致利益认定的转变。因为根据当事人的交代，行贿的金额是不到20万的。他作为上海某公司杭州分公司的总经理，在业务发展的过程当中，与相关的国家工作人员进行了不正当的经济往来。那么检察机关在立案调查过程当中，就一直强调，他作为杭州公司的总经理，在业务发展过程当中也有自己的利益，体现为一个业务做了以后他可以从中拿到奖金或者是业务提成，所以认为是为了个人利益而不是单位利益。因为行贿金额尚未达到单位行贿的标准，所以办案机关在作审讯笔录中一再强调相关责任人员的个人利益，并以个人行贿立案调查。对此，我们也是据理力争，**检察院做出“疑罪不捕”的决定。

3. “单位”界定

通过上面的分析，我们单位犯罪比自然人犯罪要轻，但究竟哪些单位可以认定为“单位”，有以下几个问题。

（1）合伙企业可以成为单位犯罪的主体

合伙企业能不能成为单位犯罪的主体？一般认为，合伙企业和个人独资企业一样，不能成为单位犯罪的主体。按照**院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题解释》的规定，“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。但是我也查到，也有司法判例认定合伙企业也可以作为单位犯罪主体。其裁判的主要理由有这么几点：

一是刑法规定的单位犯罪主体包括公司、企业、事业单位和机关团体，它突出的是单位和组织机构特征，并没有以法人或非法人来界定单位犯罪主体。

二是刚才讲到的司法解释规定的公司、企业、事业单位。从这个解释的规定来讲，它并没有穷尽单位犯罪主体的类型，也没有将具有法人资格作为单位犯罪主体的必要特征。

三是涉案的这个厂是经工商机关核准登记注册的普通合伙企业，有经核准登记的组织机构代码，有自己的名称、组织机构和生产经营场所，有相对独立的财产，有经核准的经营范围，并依法取得了采矿的许可（这个单位是一个采矿厂），具有对外公示、相对独立的法律人格，而且涉案的犯罪事实也是基于企业利益从事的活动，所以**对这样一个情况也是认定为单位犯罪。

从这个判例的观点来分析的话，非法人企业也可以成为单位犯罪的主体，它并不以法人或非法人来界定，也没有将具有法人资格作为单位犯罪的必要特征，只要在经营活动中有独立的财产，有独立的名称、组织机构，同时所实施的犯罪行为是基于企业利益的，也可以认定为单位犯罪当中的“单位”。

（2）单位的分支机构或者内设机构也可以成为单位犯罪的主体

单位犯罪的“单位”这里还涉及一个问题，就是单位的分支机构或者内设机构可不可以成为单位犯罪的主体。对此，我们杭州也有这样的判例，比如教育厅高等教育处的单位受贿罪，它就是以处室作为单位犯罪的主体来追究相关责任人的责任。

对此，**人民法院《全国法院审理犯罪金融案件工作座谈会纪要》也有规定：“单位的分支机构或者是内设机构、部门实施单位犯罪的处理。以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。”它同时强调：“不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。”

在实践当中，我们也遇到了，比如卫生服务中心下属的卫生服务站、一些公司在各地的办事处或者是分公司，也都可以以分支机构作为单位犯罪的主体承担刑事责任。

（3）夫妻公司是否作为单位犯罪的主体需要具体分析

还有一种情况，就是对于股东为夫妻的有限责任公司是不是能够作为单位犯罪的单位，这个需要具体情况具体分析。

按照我们查到的案例显示：首先，公司法允许夫妻两人为股东成立有限公司，工商登记也是有限责任公司，所以从形式上符合公司法规定的成立单位的条件，在没有证据否定单位法人人格的情况下，应当认定为是单位。第二，公司是有专门的会计、财务基本规范，没有证据证明公司和个人资产存在混同的情况。第三，涉案的责任人是公司的法定代表人，其行为体现的是公司意志，被告人送钱的目的是公司能够承接到业务，因此，被告人可以认定为以单位名义。第四，区分单位犯罪和个人犯罪着重要考察利益归属，违法所得是归单位所有还是个人所有，而本案利益显然归属于单位。

与之相反，如果夫妻公司与个人财产混同，则其单位人格很可能就被否定。

（4）以单位名义实施犯罪并非当然的单位犯罪

单位犯罪往往以单位名义实施，但是，并非以单位名义实施的犯罪就都是单位犯罪。因为，以单位名义实施犯罪并不是认定单位犯罪的必备条件。事实上，并不是所有的单位犯罪都是以单位名义实施的，相反，很多单位犯罪是秘密进行的，甚至存在着大量的冒用、盗用单位的名义实施犯罪，所以**法《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题解释》也规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”那么与此相对应的，也有一个规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”所以，以单位名义实施犯罪并不是认定单位犯罪的必备条件。

四、单位犯罪与自然人犯罪在量刑情节认定上的区别

1.单位共同犯罪以及单位责任人的主从犯区分

单位犯罪的主从犯区分，涉及两个层面。

**个层面是单位与其他单位、自然人构成共同犯罪的主从犯的区分。《全国法院审理金融犯罪案例工作座谈会纪要》规定：“单位共同犯罪的处理。两个以上单位以共同故意实施的犯罪，应根据各单位在共同犯罪中的地位、作用大小，确定犯罪单位的主从犯。”这跟我们平时主从犯的认定是一致的。这里有个问题就是，单位构成从犯的情况下，单位的相关责任人员是不是也当然地也认定为从犯。我是持肯定的观点，也就是说，在单位被认定从犯的情况下，单位的相关的责任人员也是当然的从犯。

第二个层面就是，单位犯罪当中，单位内部的责任人员之间的主从犯的区分。这里面首先有个前提，就是在一个单位犯罪的情况下，责任人员是否构成共同犯罪的问题。在理论上，有观点认为这是一种特殊的共同犯罪，本质上是自然人的共同犯罪；但是也有人持否定观点，认为这是刑法规定的一种独立的犯罪形态。不管在理论上有怎样的争论，但是在司法实践中是明确的，在一个单位犯罪的情况下，相关的责任人员是可以进行主从犯的区分。

不过，是不是都必须进行主从犯的区分，也不见得。根据**院《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》，“在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。”

但是《全国法院审理金融犯罪案例工作座谈会纪要》又进一步明确地指出来：“对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，在个案中，不是当然的主、从犯关系，”这个跟上面提到的批复的精神是一致的。但是它又强调：“具体案件可以分清主、从犯，且不分清主、从犯，在同一法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪刑相适应的，应当分清主、从犯，依法处罚。”那么对这样的处理，在司法实践当中也是比较多的，这里就不展开讲了。

2.单位自首的成立以及责任人的自首认定

这里也涉及两个层面的问题。

**是单位自首的认定。“单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。”这个规定里面明确了单位自首成立的三种情形：一种是单位集体决定，自动投案；第二是单位负责人决定，自动投案；还有一种情况，就是单位直接负责的主管人员自动投案。这三种情况下的自动投案都可以视为单位自动投案。

那么单位的直接责任人员主动投案，能不能认定单位自首呢？这个也有相关的案例，对这样的一种情形，是不予认定单位自首的。在（2014）浙台刑二终字第452号里面，法院认为，法律规定单位直接负责的主管人员自首的才能认定单位自首，而被告人是被告单位的直接责任人，并非直接负责的主管人员，所以被告单位提出以单位直接负责的主管人员主动投案并成立单位自首的，法院没有认可，没有采信。这是单位自首的三种情形和一种例外。

第二就是责任人员自首的认定，这里我把它归纳为三种情形：

一是典型的自首，就是责任人员主动投案，如实供述；

二是非典型的自首。什么意思呢？就是说在单位直接负责的主管人员或者直接责任人员没有主动投案，但是到案以后能够如实交代犯罪事实的，也可以视为自首。所以，在单位自首成立的前提下，并不要求相关的责任人员主动投案这一要件，只要到案后能够如实交代的，也可以认定为个人自首。

还有一种情形就是非典型自首之否定，这又是什么意思呢？就是说单位自首的情况下，责任人员没有主动投案，而且到案以后拒不交代自己知道的犯罪事实，或者是逃避法律追究的，不能认定为个人自首。

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