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一、界定的必要性
《刑法》三百零三条分别在第一款、第二款规定了赌博罪与开设赌场罪。同属于赌博类犯罪，二者的法定刑却大有不同。赌博罪的最高刑仅为三年有期徒刑，而开设赌场罪的最高刑则可达十年有期徒刑。
由于在《刑法修正案（十一）》颁布以前，开设赌场罪在行为未达刑法规定的“情节严重”的情况下，其量刑档次与赌博罪相同。加之赌博罪与开设赌场罪的罪状存在重合，立案追诉标准也基本相同。因此，在司法实践中，司法者对于赌博罪与开设赌场罪的罪名适用无需太过纠结。
然而，《刑法修正案（十一）》专门针对开设赌场罪提高了量刑档次，将原规定的三年以下有期徒刑、三年以上十年以下有期徒刑两个量刑档次，升格为五年以下有期徒刑及五年以上十年以下有期徒刑两个量刑档次。赌博罪与开设赌场罪的刑罚差异就此进一步被拉大，但法律及司法解释对赌博罪与开设赌场罪二者的区分却没有明确的标准，至今也没有司法解释或法律文件定义何为“开设赌场”。罪状的模糊，刑责的差异，要求我们总结二者的界分，以确保罪名适用的准确性，对行为人实现罪责刑相适应。
二、并不准确的传统标准
根据老雷多年办理此类案件的经验，办案机关认定行为人构成开设赌场罪的传统标准主要有三点：第一，行为人召集赌客并抽头渔利；第二，参赌人员具有一定数量规模；第三，行为人提供相对固定的赌博场所。
但是老雷认为，仅凭上述三点，不足以得出构成开设赌场罪的唯一结论。主要理由是，构成赌博罪的行为也可能兼具上述三点特征。
第一，聚众赌博并抽头渔利，本身就是赌博罪的构成要件要素。
刑法第三百零三条第一款将赌博罪定义为：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业”由此可见，赌博罪包含的构罪要素包含两部分，一是以营利为目的，二是有聚众赌博或以赌博为业的行为。这里的营利目的，应当理解为既包括通过赌博赢钱获利，也包括通过抽头获利。而两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》则进一步将赌博罪中的“聚众赌博”概念予以明确。该《解释》第一条规定：以营利为目的，有下列情形之一的，属于《刑法》第三百零三条规定的“聚众赌博”：
“组织三人以上赌博，抽头渔利数额累计达到五千元以上的；
组织三人以上赌博，赌资数额累计达到五万元以上的……”
由《解释》可知，赌博罪的构成要件要素中，本身就包括行为人实施召集赌客、聚众赌博的情形，也同样包括在赌博过程中抽头渔利的情形。因此，我们不能简单地以是否存在召集赌客、抽头渔利而将赌博行为升格为“开设赌场”行为。
第二，参赌人员具备一定规模，并未超过赌博罪的涵摄范围。
首先，刑法仅对“聚众”赌博的人数设定了三人以上的下限，并未对其上限作出明确规定，更没有就参赌人员达到什么数量则升格为开设赌场作出明确规定。且《解释》第一条第（四）项将“组织三人以上赌博，参赌人数累计达到二十人以上的”情形，仍定性为“聚众赌博”。该《解释》至少说明，即便参赌人员累计在二十人以上，仍可以仅构成赌博罪而非开设赌场罪。
其次，根据权威司法文件，即便是以人数认定开设赌场罪的“情节严重”，也需要达到相当的数量。根据两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件使用法律若干问题的意见》规定，参赌人数达到一百二十人以上，才应当认定为开设赌场罪的“情节严重”。此外，在两高一部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中，同样规定了累计参赌人员一百二十人以上才构成“情节严重”。由此可以理解为，从人数方面考量，原刑法对开设赌场罪三年以下量刑的容忍极限，为赌客累计一百二十人。举重以明轻，对于赌博罪而言，聚众赌博的人数，上限也至少应当设定为参赌人员累计达到一百二十人。因此，一般聚众赌博达到数十人的，也不应轻易认定为开设赌场罪。
第三，行为人提供相对固定的赌博场所，并不等同于开设赌场。
抛开赌博网站、微信群等网络赌博的场景，线下赌博通常采用扑克、麻将等赌具进行，当然需要一定的空间场所用于开展赌博活动。此类场所或者是赌博召集者寻找、提供，或者是赌客共同寻找、自愿提供，既可以是临时性场所，也可能是相对固定的场所。老雷认为，不能简单地简单地把赌博场所就认定为“赌场”，更不能机械地机械地以谁提供场所，谁就是“开设赌场”。
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