建设工程合同纠纷一审

律师观点分析

原告：毛XX，男，汉族，住三门县。

委托诉讼代理人：潘道广，浙江X律师事务所律师。

被告：台州某公司，住所地台州市。

法定代表人：王XX。

委托诉讼代理人：钱XX，北京某律师事务所律师。

第三人：浙江某园林工程有限公司，住所地台州市。

诉讼代表人：杨X。

委托诉讼代理人：伍XX。

委托诉讼代理人：朱X，北京X律师事务所律师。

原告毛XX与被告台州某公司（以下简称置业公司）、第三人浙江某园林工程有限公司（以下简称园林公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年12月1日立案，依法适用简易程序于2020年12月21日公开开庭进行了审理。原告毛XX、委托诉讼代理人潘道广，被告置业公司委托诉讼代理人钱XX，第三人园林公司委托诉讼代理人伍XX、朱X均到庭参加庭审。本案现已审理终结。

原告毛XX向本院提出诉讼请求：被告置业公司在欠付第三人园林公司工程款937291元及利息（自2019年12月10日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）范围内对原告毛XX承担付款责任。事实与理由：2016年8月8日，被告通过招标程序确定第三人园林公司为台州某工程中标单位。2016年8月19日，被告与第三人及总承包商某公司（以下简称某公司）为签订《合同协议书》。2016年8月26日，被告与第三人及总承包商某公司为某工程签订《合同协议书》。上述两份《合同协议书》均约定保修金为结算总价的5%，2年保修期满后一次性付清。2016年9月6日，原告与第三人签订《内部经营承包协议》，约定第三人将某绿化工程承包给原告施工，原告取得承包权（系实际施工人）。原告于2017年3月27日按期竣工，被告支付部分工程款。2019年11月25日，原告保修期满后将两项工程移交给被告。经计算，工程保修金为804498元（结算价款16089958元×5%）、B地块绿化工程保修金为132793元（结算价款2655863×5%），保修金合计937291元。经原告及第三人多次催讨，被告至今未付。原告作为实际施工人，被告应在欠付工程款范围内对原告承担付款责任。

被告置业公司辩称，1.被告与第三人签订建设工程施工合同，原告并非合同相对人，无权向被告主张权利。合同明确约定由第三人园林公司负责施工，被告向第三人履行工程款的支付义务。在履行合同过程中，被告一直按照合同约定依法履行自己的义务，向第三人园林公司支付工程款，原告并非合同当事人，无权要求被告支付工程款。2.园林公司未经被告同意，将案涉工程转包给原告已经构成违约，应当承担违约责任，据此情况，第三人园林公司与原告均无权向被告主张工程款。在本案中原告主张自己系案涉工程的实际施工人，故有权要求被告支付工程款，但被告对第三人园林公司将案涉工程转包给原告的行为并不知情，被告亦不同意由不具备施工资质的原告负责案涉工程的施工。根据被告于第三人园林公司在合同中的约定，未经被告同意，第三人园林公司不得将案涉合同转包给他人，若第三人园林公司未经同意转包工程，应支付案涉工程总价款20%的违约金。鉴于本案中第三人未经被告同意，将案涉工程转包给原告，该行为已构成违约，故被告在支付工程款时应扣除20%的违约金部分。现由于被告尚未支付的保修金仅占总工程款的5%，据此计算，被告已无需向第三人园林公司或原告支付剩余工程款。被告并保留向第三人园林公司及原告追偿的权利。3.原告要求被告支付利息于法无据，在保修期满后，第三人园林公司并未向被告提交付款申请及相关资料，保修金支付条件未成就，原告更无权要求原告支付利息。根据合同约定，保修期满后，第三人园林公司应提交请款资料，被告于十四日内无息支付全部应付保修金。在本案中，第三人园林公司从未向被告提交请款资料，故被告的付款条件未成就，更无权要求被告支付利息；2019年12月5日，法院因执行需要通知被告扣留全部保修金，故被告不支付保修金系按照法院要求，故原告无权要求被告支付保修金及利息。综上，希望法院驳回原告诉讼请求。

第三人园林公司陈述称，1.本案原告并非适格原告，应该驳回原告的起诉。涉案工程项目是由第三人园林公司承建，第三人园林公司与本案被告才是合同相对人。因此被告欠付工程款应由第三人园林公司进行主张。原告毛XX于第三人园林公司之间是存在内部承包协议的，原告毛XX与第三人之间存在内部承包关系，原告主张的法律依据适用情形系非法转包和违法分包，并不适用本案，本案原告毛XX与第三人园林公司既不是非法转包也不是违法分包关系，因此原告不能依照本条法律向被告提起本案诉讼。2.原告毛XX已向第三人园林公司管理人就涉案工程项目申报了债权，其就同一笔债务再次起诉要求被告支付工程款明显不当，不应予以支持；3.法院应当审查被告对第三人园林公司有无欠付款，第三人园林公司对原告毛XX有无欠付款。现被告对第三人的欠付款937291元是确定的，但是第三人园林公司对原告毛XX是否有欠付工程款，管理人无法确认，原告毛XX向原告申报的债权还在审核中，若原告毛XX无法举证证明第三人园林公司对其欠付工程款，原告的诉讼请求也不应予以支持。

上述事实有原告提供的中标通知书、《合同协议书》两份、《内部经营承包协议》、证明、竣工报告、验收记录、工程保修期满移交确认单两份、工程造价确认单两份、往来询证函、关于申请支付保证金的相关事宜函两份，被告提交的执行裁定书、协助执行通知书及到庭原、被告与第三人的当庭陈述等证据证明。

本院认为，根据相关法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。经查明，原告与第三人园林公司之间签订《内部经营承包协议》，实为非法转包行为，《内部经营承包协议》应为无效。因实际施工人所施工的涉案工程经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》（法释﹝2004﹞14号）第二条规定，承办人可以请求参照合同约定支付工程价款。鉴于第三人园林公司无法偿还到期债务，已由法院受理破产清算程序，现原告虽然向第三人园林公司的破产管理人进行债权申报，但该债权至今未经确认且未实际支付，第三人园林公司也未向被告置业公司主张涉案债权，故被告置业公司作为发包人应当在欠付建设工程价款范围内向实际施工人承担付款义务。原告主张的工程款937291元，实际为工程质量保修金，被告置业公司对总价款无异议，但认为本案为非法分包、转包，根据合同约定应支付案涉工程总价款20%的违约金。本院认为，案涉工程自2016年开始施工至本案受理近五年期间，被告置业公司并未提出上述异议，现案涉工程已实际竣工验收合格且已过工程保修期，合同约定的承包人的义务基本履行完毕，被告置业公司也未能举证证明本案非法转包行为对被告置业公司造成了实际损失，故被告置业公司该理由不成立，本院不予采信。对于原告主张的利息损失，因原告未能举证证明向被告置业公司申请支付上述款项，且利息损失也并非在建设工程价款范围内，故本院对原告主张的利息损失不予支持。

综上，原告毛XX的诉讼请求合理部分本院予以支持，不合理部分本院予以驳回。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释﹝2018﹞20号）第八条、第十七条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告台州某公司于本判决发生法律效力之日起十日内在欠付第三人浙江某园林工程有限公司工程款937291元范围内对原告毛XX承担付款责任。

二、驳回原告毛XX的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。