陈刚律师
近年来因组织未成年人有偿陪侍而被定罪处罚的案件逐年攀升，但关于本罪的入罪标准及情节严重的认定仍存在争议，尤其是本罪情节严重的认定标准，亟需司法解释予以明确；否则，不仅不利于打击犯罪，还有违罪刑法定的基本原则，不利于保障被告人及嫌疑人权益。
笔者近期办理了一起组织未成年人进行违反治安管理活动罪的案件，最终经过努力取得了不起诉的辩护效果。但关于本罪的讨论仍在继续，特发此文以共同研究。
《中华人民共和国刑法》第二百六十二条之二规定了“组织未成年人进行违反治安管理活动罪”，即：“组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
上述条文表述，确立了本罪的基本构成要件及特征如下：
1、主观上明知所组织的人员系未成年人，且本罪中只有组织者才可能构成本罪。
2、客观上实施了组织、策划、发起、指导、安排等行为，组织未成年人实施相关违反治安管理的活动。
3、该条文采取列举的方式进行描述，指盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动但不构成犯罪的行为。并用“等”进行兜底，不排除其他与盗窃、诈骗具有相同社会危害的违法行为。
4、具有两档量刑情节，如情节严重则会量刑升档。
因该罪涉及未成年人，故在当前针对未成年人犯罪案件高发且从重处罚的刑事政策下，使得该罪名在量刑时普遍较重。但因为当前并无专门司法解释对上述刑法条文加以规制，导致司法实务中对该条文理解出现不同意见，尤其是本罪情节严重的认定标准，事关量刑，极为重要。
关于本罪的讨论，实务中出现了如下几类观点。本文将结合笔者亲办案例对此予以归纳总结。
一、组织未成年人在相关娱乐场所进行有偿陪侍是否构成本罪？
根据我国法律规定，违反治安管理行为是指：扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，尚不够刑事处罚的行为。其中，《中华人民共和国治安管理处罚法》有处罚规定的，由公安机关依照该法给予治安管理处罚；其他法律对违反治安管理行为有特别处罚规定的，由公安机关依照其他法律的特别规定予以治安管理处罚。所以，“违反治安管理行为”，不仅包括《中华人民共和国治安管理处罚法》第三章所列的行为，还包括其他法律规定的“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，尚不够刑事处罚的行为”。
《中华人民共和国未成年人保护法》第六十一条规定，任何组织或者个人不得组织未成年人进行危害其身心健康的表演等活动。其第一百二十九条第二款规定，违反本法规定，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。国务院《娱乐场所管理条例》第十四条规定，娱乐场所及其从业人员不得实施贩毒、卖淫、嫖娼、以营利为目的的陪侍、赌博等违法犯罪行为，也不得为进入娱乐场所的人员实施贩毒、卖淫、嫖娼、以营利为目的的陪侍、赌博等违法犯罪行为提供条件。该条例第四十三条，对娱乐场所实施本条例第十四条禁止行为的，明确规定由县级公安部门予以行政处罚。该条例第五十四条第一款进一步规定，娱乐场所违反有关治安管理或者消防管理法律、行政法规规定的，由公安部门依法予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
如前所述，《娱乐场所管理条例》第十四条将提供或者从事以营利为目的的陪侍与贩卖、吸食毒品、卖淫嫖娼、赌博等行为并列，一并予以禁止，并规定由公安部门进行处罚，所以在娱乐场所提供或从事营利性陪侍均属于违反治安管理活动的行为。相应地，组织未成年人在娱乐场所从事有偿陪侍，属于组织未成年人进行违反治安管理的活动，构成《中华人民共和国刑法》第二百六十二条之二“组织未成年人进行违反治安管理活动罪”。
上述观点，同样得到最高人民检察院的案例支持。在2019年检察机关依法严惩侵害未成年人犯罪加强未成年人司法保护典型案例之十一：靳某某组织未成年人进行违反治安管理活动案及笔者检索到的惩治组织未成年人进行违反治安管理活动犯罪综合司法保护案（检例第173号）均持该观点。
【指导意义】
（一）准确把握组织未成年人有偿陪侍行为的定罪处罚，从严惩处侵害未成年人犯罪。《刑法修正案（七）》增设组织未成年人进行违反治安管理活动罪，旨在加强未成年人保护，维护社会治安秩序。《娱乐场所管理条例》将以营利为目的的陪侍与卖淫嫖娼、赌博等行为并列，一并予以禁止，并规定了相应的处罚措施，明确了该行为具有妨害社会治安管理的行政违法性。处于人生成长阶段的未成年人被组织从事有偿陪侍服务，不仅败坏社会风气，危害社会治安秩序，更严重侵害未成年人的人格尊严和身心健康，构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪。
【亲办案例】
在笔者办理的本案中，犯罪嫌疑人组织多名未成年人在KTV、酒吧等娱乐场所提供有偿陪侍的服务，对未成年人进行日常管理，要求被害人提供陪酒、身体隐私部位接触等陪侍服务，并从未成年人获取的陪侍费用中按照一定笔录抽取提成。最终被检察机关认定为构成本罪。
二、对被组织的未成年人数是否有入罪标准的要求？
在笔者办案过程中所检索的案例对被组织的未成年人人数并无要求。实务中有观点认为需被组织的未成年人数达到3人以上才构成本罪，但很遗憾，并无案例支持。相反，在多个裁判文书网上公布的案例中能找到仅组织一名或两名未成年人即构成本罪的判决。如：
【检索案例】
河南省伊川县人民法院(2020)豫0329刑初134号一审刑事判决书：2019年10月份，被告人陈某通过朋友冯世权认识被害人马某（女，12岁），在交往期间，陈某以高薪为由让马某到KTV做陪酒、陪唱服务。同年12月25日中午，陈某从登封市君召乡将马某及其朋友许某（女，13岁）带到伊川县城商都路“金库”KTV。当晚，陈某让马某到房间陪客人从事陪酒、陪唱服务。法院以被告人陈某犯组织未成年人进行违反治安管理活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。
三、如何认定本罪情节严重的标准？
在笔者办理的本案中，检察机关认定了“情节严重”的情节，即法定刑已上至第二档量刑，因笔者的委托人系从犯且具有多种减轻处罚情节，最终获不起诉。但由于司法解释的缺失，关于本罪情节严重的标准仍具有探讨意义。
同样在2019年检察机关依法严惩侵害未成年人犯罪加强未成年人司法保护典型案例之十一：靳某某组织未成年人进行违反治安管理活动案及惩治组织未成年人进行违反治安管理活动犯罪综合司法保护案（检例第173号）中认为：检察机关可以从 被组织人数、持续时间、组织手段、陪侍情节、危害后果等方面综合认定本罪的“情节严重”。
在公布的具体意见方面，出庭检察人员发表意见认为：一是侵害未成年人犯罪依法应予严惩，本案查实的未成年陪侍人员达17名，被侵害人数众多；二是张某自2018年开始组织未成年人进行有偿陪侍活动，持续时间较长；三是张某采用殴打、言语威胁、扣押身份证、强制“打欠条”等手段，对被害人进行人身和经济控制，要求陪侍人员穿着暴露，提供陪酒以及让客人搂抱、摸胸等色情陪侍服务，对被害人身心健康损害严重；四是17名被害人因被组织有偿陪侍，沾染吸烟、酗酒、夜不归宿等不良习惯，部分未成年人出现辍学、自暴自弃、心理障碍等情况，危害后果严重。综合上述情节，本案应认定为“情节严重”。
结合笔者办理的案例可知，认定本罪的情节严重，主要考虑以下几个方面：
第一，组织的未成年人人数是否众多；
第二，是否采取欺骗、威胁、暴力等手段或者对未成年人实施人身、经济等控制行为；
第三，该违法行为持续时间的长短；
第四，违法所得的多寡。
第五，是否含有色情等对被害人身心健康损害严重的陪侍行为。
第六，是否对未成年人造成了严重的危害后果。