“淘宝代运营”涉嫌诈骗罪案件，如何从定性上进行辩护？

互联网的普及给电商安上了腾飞的翅膀，电商的迅猛发展也帮助很多人走上了人生巅峰。正因如此，想要通过开网店发家致富的人越来越多，但苦于找不到合适货源、开了店又不知如何运作、对店铺的管理缺乏经验和精力等原因，这些潜在的店主只能望而却步。在这样的大背景下，一些市场嗅觉敏锐的商家很快嗅到了商机，纷纷推出了代运营服务。

所谓淘宝代运营服务，顾名思义，就是淘宝店主把店铺日常经营、管理、营销、推广的工作委托给专业的淘宝代运营公司，由具备有丰富的开店经验，并经过严格培训的淘宝运营人员为店主提供网店经营、商品推广、引流导购、刷单炒信等服务。从所提供服务的范围划分，目前市面上关于淘宝代运营的模式主要有三种：1.全案型代运营；2.单店托管代运营；3.客服、直通车等单一模块托管型。不管采取哪种代运营模式，都存在由于夸大宣传、价格虚高、运营效果不明显且不退还服务费等原因而被司法机关以涉嫌诈骗罪处理的情形。

针对“淘宝代运营”被指控诈骗罪这一情况，笔者根据法律法规、司法解释，结合司法判例，试从定性角度寻找关于此类案件的辩护要点，以供实务参考。

一、此类案件存在无罪辩护的空间

纵观司法实践中法院对此类案件的处理结果，“淘宝代运营”模式被定性为诈骗犯罪的主要原因在于：以淘宝代运营为幌子，以提供网店服务为名，实际上利用店主对开店业务不熟悉等弱点非法占有店主支付的服务费。

具体来说，这种类型的案件均具备如下几个特点：

第一，存在对自己提供的代运营服务进行虚假宣传的行为，且虚假宣传仅仅是为了诱骗客户支付服务费、运营费等费用，实际上主观上没有提供服务的目的，客观上并未提供等值的代运营服务；

第二，缺乏运营店铺所必需的资金设备、专业人员、物流仓储等基本条件，不具备提供代运营服务的能力而虚构各种荣誉证书，虚构进货渠道，虚假承诺高回报率骗取服务费、推广费等费用；

第三，采取品牌加盟方式的代运营，故意选取质次价高的加盟商诱导店主加盟，骗取高额服务费；

第四，为招揽客户以押金代替服务费，合同约定对赌条约，为押金返还设定了严格的条件，非法占有押金。

对于存在上述特点的代运营模式，笔者认为以诈骗罪或合同诈骗罪对相关行为人进行处罚并不存在争议。但是，如果涉案公司或行为人确实具备提供代运营的资质和实力，也确实积极为店主提供网店经营、商品推广、引流导购等代运营服务，却由于市场行情等原因无法使得店主达到预期目的，造成一定的亏损，即便前期存在为了招揽客户进行一定程度的夸大宣传行为，也不能认为行为人具有非法占有他人财物的主观目的，进而以诈骗罪或合同诈骗罪进行处罚。

二、在构成犯罪的前提下，争取改变诈骗罪的指控，往涉嫌合同诈骗罪的方向进行辩护

如前所述，在竞争异常激烈的市场上，确实存在一些公司打着代运营的旗号实施诈骗活动，那么，对于这种行为的准确定性，应该如何把握？从当前的司法实践来看，主要有以下两种观点：第一，构成诈骗罪；第二，构成合同诈骗罪。

从刑法理论上来说，合同诈骗罪和诈骗罪是一种法条竞合的关系，符合诈骗罪的犯罪构成，且利用了合同的，就成立合同诈骗罪。从入罪门槛、量刑幅度来看，相对于诈骗罪，合同诈骗罪是轻罪。那么，判断一个行为构成诈骗罪还是合同诈骗罪，方法主要有两个：第一，主要看使被骗的人产生认识错误的是合同还是合同之外的欺骗行为，如果是前者，则涉嫌合同诈骗罪，后者则涉嫌诈骗罪。第二，涉案的合同是掩饰手段还是主要的作案手法。如果是前者，涉嫌诈骗罪，如果是后者，涉嫌合同诈骗罪。

具体到涉嫌诈骗犯罪的淘宝代运营模式，笔者认为以合同诈骗罪进行处罚更为准确，理由在于此类案件中，行为人通常都在一定程度上履行了合同义务，但是却通过部分履行合同义务的方法，引诱对方继续签订和履行合同，进而骗取相关的费用，在整个过程中，行为人主要是通过签订服务合同的方式实施诈骗活动，符合合同诈骗罪的犯罪构成要件。

关于定性问题，地方性法律规定及司法实践也存在支持成立合同诈骗罪的观点。

在地方法律规定方面，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅等三部门印发了《关于办理“电商代运营”诈骗案件适用法律若干问题的会议纪要》，明确此类案件按合同诈骗罪进行处罚。该《会议纪要》虽然不属于正式的法律法规，但对浙江地区司法机关处理此类案件具有法律效力，对其他地区的司法机关也能起到一定的参考作用。

在司法判例方面，以“李某某、徐某某等涉嫌诈骗罪一案”【案号：（2017）浙11刑终20号】为例，本案一审法院的定性为构成诈骗罪，二审法院改判合同诈骗罪。二审法院认为“被告人李铭辉等人的行为构成何罪：被告人李铭辉等人以电商代运营的名义，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人的财物，其行为不仅侵犯了被害人的财产权，同时也扰乱了电商代运营的市场秩序，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。应以合同诈骗罪定罪处罚....”

当然，有观点认为此类案件还可以从构成虚假广告罪或非法经营罪方面进行辩护，笔者对此种观点持保留态度，如果具体案件情况所反映的运营模式确实存在这种辩护空间，当然可以尝试这样操作，但实际上此类案件大多数情况不具备这样的空间。

三、尝试打掉“电信网络诈骗”的指控

相比普通诈骗，电信网络诈骗的入罪门槛更低，刑罚更重，因此，在面对“电信网络诈骗”指控时，争取改变为普通诈骗犯罪是一种常规的辩护策略。我们知道，电信网络诈骗的两大特点是“以点对面”及“非接触“，如果代运营的模式虽然利用了互联网面对不特定对象发布广告，但这个只是为后续诈骗进行的铺垫，诈骗行为的实施开始于面对面、点对点的接触，则有希望摆脱“电信网络诈骗”的指控。

依上文分析，我们认为可以从是否虚假宣传、是否没有履约能力等方面进行进行辩护。只有提供的服务与酬劳明显不对等利时方可认定为诈骗。部分涉案公司收取的基础服务费后，也为客户提供了店铺装修美化，商品上架，售后客服、刷单增信，维护指导等服务，但往往与合同价值不对等，比如笔者亲办的案件中，涉案公司大量套用设计网站免费装修模板的为支付了上万会员费店铺装修，并且在客户提出不满意后，再另行更换一套免费模板应付。完全没有为不同级别的会员，花费心思进行店铺布置、商品安排情形。

但是如涉案公司具备一定的履约能力，有相应的成功经验的导师，高端的美工技术人员为客户提供了合同约定的服务事项，不同等级的服务费用对应不同质量的服务标准、无恣意挥霍公司入账资金、公司收入大部分用于公司业务运营、在与客户要求退款时虽有拖延但能依约处理，主要服务对象是已入驻的店家而非诱导新人入驻，即使在合同签订中存在夸大成分，或者未达到理想效果，不能一律认定为刑事诈骗。

代运营诈骗公司在内部可以粗分为两部分员工，一部分是专门从事后期运营，不直接接触客户的员工。如帮助客户开通网上店铺并进行装修，上架商品，给客户发送网店学习课程等行为本身并不涉及犯罪，所以这部分从事这些事务的普通员工未能认识其违法性的辩解是合理的。辩护人认为应当对其进行无罪辩护。

另一部分员工，则从事直接吸引客户签约成为会员的员工。员工的岗位不同对于公司行为的认识不同，尤其是入职时间较短，无社会经验、不了解整个公司的运营模式，只是按照其他部门要求机械性的完成相关工作，那么更不应认定主观明知公司具有非法占有目的。辩护人应积极寻找当地案例，明确涉案地区的裁判标准，对入职时间短，实际获利少的人员，争取不起诉处理。

电商代运营案件中，我们认为客户支付的费用可以分为两部分。一部分是合同费用，档次往往从2000元升级到20000元不等，另一部分是合同以外的费用。对于合同费用，被认定为诈骗所得应无争议，公司内部往往又明细表予以确认，每位客户的业绩算入哪个团队某业务员头上，辩护人以及办案单位都能计算得出相应数目。

另一部分，则是合同外的费用，比如店铺押金，进货款，参与电商平台的活动报名费。我们认为只要公司确实履行了部分合同义务，例如开通了网上店铺、刷单增信、帮助客户店铺参与优惠活动等行为，既然行为人付出了相应的劳动，相关利益也属于客户，此类收费明显不宜认定为诈骗所得，应予扣减。

但对于上述辩护观点，实务中控方多以“整体评价为一种犯罪手段，相关支出认定为犯罪成本”为由进行反驳，经检索发现有（2018）皖13刑终382号二审判决中予以采纳，认定“其二人以公司名义向客户提供开店、装修、铺货等基础服务而收费的费用，虽存在部分履行的情形，但不宜认定为诈骗数额……。故即使扣除基础费用辩护意见采纳的可能性较小，但在个别涉案数额接近数额特别巨大起点的案件中，该辩护观点可能是能够影响主犯量刑的重要辩点，作为辩护人应当予以重视。    

众所周知，若能认定单位犯罪，对于涉案的自然人一般可以从宽处罚。但不得不说，大部分此类电商代运营公司属于行为人个人为进行违法犯罪活动而设立或者接收的公司，贸然提出单位犯罪，往往沦为无效辩护。

但对于初始具备合同履行能力或者存在其他合法经营业务的涉案公司，因为疫情或者其他原因（扩大规模，致使履行能力不足）才走上违法犯罪道路的公司。故护工作中应注重收集相关可以证明公司非个人为进行违法犯罪活动而设立，及设立后非以实施犯罪为主要活动的相关证据，以单位犯罪作为有效辩点。         

综上，电商代运营诈骗案件的，我们认为实务中已经形成了较为完善的模式，以及对应的司法“套路”。乃至于部分电商运营诈骗公司，开始学着反套路，不在合同中提出代运营的概念，删除保证营收的内容，反而以电商培训的面目向不特定对象宣传，并且在合同中明确盈亏自负。但实际上继续使用代运营诈骗套路，然而刑法的适用不是简单几个文字符号即可规避，是否存在诈骗他人的非法占有目的，司法机关还会综合从人员设置，钱款去向，投入客户项目的比重去考虑。