论共同犯罪

一、共同犯罪的概念和性质

    1、共同犯罪的概念

    共同犯罪是相对于单独犯罪的概念，是犯罪的复杂形式。犯罪行为由一人实施的，是单独犯罪；犯罪行为由二人以上共同故意实施的，是共同犯罪。刑法典分则规定的具体犯罪构成，除了必要的犯罪构成以外，都是以单独犯为基础加以规定的。

    广义的共同犯罪时二人以上共同实施的所有故意犯罪，其中包括任意的共同犯罪和必要的共同犯罪。任意的共同犯罪，是指既可以由单独犯实施也可以由二人以上实施的犯罪；必要的共同犯罪，是指刑法典分则的犯罪构成要件明确规定由二人以上共同实施才能成立的犯罪。必要的共同犯罪包括“聚众型”犯罪和“对向型”犯罪。前者的典型例子是聚众斗殴罪，后者的典型例子是贿赂犯罪。必要的共同犯罪在形式上属于共同犯罪，但是刑法典分则中明确规定了独立的构成要件和处罚内容，因此是独立的犯罪而不适用刑法典总则有关任意共同犯罪的规定。我们队共同犯罪理论所探讨的问题，只包括任意的共同犯罪。

    对于共同犯罪的概念，因共同犯罪的体系不能而有差异。我国刑法中的共同犯罪体系是以主犯为中心的，而德国和日本等大陆法系国家共犯论体系是以正犯为中心的。但是，我国的共同犯罪理论也大量使用大陆法系共犯论中的有关概念。这些概念对于理解我国刑法中的共同犯罪理论很有帮助。以正犯为中心的共犯理论根据不同标准将广义的共犯区分为以下几种情况：根据共同犯罪人的分工不同，将共同犯罪分为正犯和共犯。实行犯罪的人是正犯（也称为实行犯），没有实行犯罪的人是共犯（也称为非实行犯）。其中正犯又分为两种情况：其一，根据实行者的人数多少，将正犯分为单独正犯和共同正犯，一人单独实行犯罪的是单独正犯，两人以上共同实行犯罪的是共同正犯；其二，根据实行者是否直接实行犯罪，可以将正犯分为直接正犯和间接正犯，直接实行犯罪的人是直接正犯，利用他人为工具实施犯罪的人是间接正犯。狭义的共犯包括教唆犯和帮助犯。

    2、共同犯罪的性质

   共同犯罪的性质涉及两个方面的问题：

   共同正犯与犯罪构成要件的关系。二人以上共同实行犯罪中的“共同”是什么含义，对此存在“犯罪共同说”和“行为共同说”的对立。“犯罪共同说”认为，共同正犯必须是数人共同实行特定的犯罪，或者二人以上在完全相同的犯罪构成的范围内成立共同正犯。“行为共同说”认为，共同正犯的成立不要求各个行为人必须共同实施特定的犯罪，只要二人以上共同实施了共同犯罪行为即可，各个行为人以不同的犯罪意图实施了其他犯罪时也可以成立共同正犯。“犯罪共同说”和“行为共同说”，对共同正犯的认定会产生很大的不同。“犯罪共同说”强调行为人主观故意和结果的共同性，而“行为共同说”强调行为本身的共同性。

    正犯与共犯的关系。共犯（非实行犯的教唆犯和帮助犯）的成立是从属于正犯，还是独立于正犯，对此存在“共犯从属性说”和“共犯独立性说”的对立。“共犯从属性说”认为，共犯成立的前提是正犯人实施了一定的犯罪行为，因此共犯的成立应当从属于正犯；“共犯独立性说”认为，共犯的行为是共犯人本身固有的行为，是共犯人反社会性格的表现，即使正犯没有实行犯罪，对于共犯也应当独立处罚，因此共犯行为不从属于正犯行为。

二、共同犯罪的成立条件

我国《刑法》规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪除人数上必须是二人以上之外，还必须具备以下条件：

1、必须有共同的犯罪行为

共同的犯罪行为，是指二人以上共同实行或者参与犯罪的行为。“共同犯罪行为”包括共同实行犯罪的行为和参与犯罪的行为。在共同正犯的情况下，各个行为人的犯罪行为是通过犯罪意图联系在一起的，各个共犯人分别实行犯罪构成要件中的部分行为即可；在教唆犯、帮助犯的情况下，需要行为人实施教唆行为或者帮助行为。各个共犯人的犯罪行为与结果或者危险之间必须存在因果关系。

共同犯罪的形式是多种多样的。从行为的形态上，包括共同的作为、共同的不作为、作为与不作为的结合；从行为的发展阶段上，包括共同实行、共同预备、实行与预备的结合；从共犯人分工的形式上，包括实行行为、教唆行为、帮助行为、组织行为等。

共同犯罪行为包括四种情况：共同实行行为，是指二人以上直接实行刑法典分则规定的行为，同实行行为并不要求各个行为人的行为都达到单独犯的实行行为程度，只要实行犯罪构成要件中的部分行为即可；参与共谋的行为，参与共谋的行为本身也属于实行行为；教唆行为和帮助行为，教唆行为，是指故意引起他人产生犯罪意图的行为，帮助行为，是指为他人实行犯罪创造条件的行为；组织行为，是指组织犯实施的指挥、策划、领导犯罪的行为，从组织者并没有直接实行犯罪的角度看，组织犯与实行犯有区别，从组织者没有引起他人实行犯罪意图的角度看，组织犯与教唆犯有区别，从组织者对被组织者的支配关系看，组织犯与帮助犯有区别。

    2、必须存在共同的犯罪故意

共同犯罪故意与单独犯罪故意在本质上没有区别，两者都必须具备故意的两个要素，即认识要素和意志要素。但共同犯罪故意的特点是：在认识要素中共同犯罪人不仅要认识到自己故意实施犯罪，而且还要认识到其他共同犯罪人与自己一起实施犯罪；在意志要素中共同犯罪人不仅对自己的行为而且对其他共同犯罪人的行为会造成危害结果，都抱有希望或者放任的心理态度。

    共同犯罪故意包括两层含义：各个共犯人有共同的犯罪故意，共同的犯罪故意，是指各个共同犯罪人都认识到共同犯罪的性质和社会危害性，并希望或者放任危害结果的发生，各个共同犯罪人之间的犯罪故意内容对共同犯罪没有影响，可以都是直接故意，也可以都是间接故意，还可以是一方为直接故意另一方为间接故意；各个共犯人之间有意思联络，意思联络，是指各个共同犯罪人的犯罪故意相互有沟通、联络。沟通、联络的实质是认识到对方与自己一同共同实施犯罪，在主观犯罪意图上形成一体化。

    三、不成立共同犯罪的情况

    1、共同过失犯罪

    我国《刑法》规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处”，即对于共同过失犯罪，不按共同犯罪处理。但这并不是说否定存在共同过失犯罪这种犯罪类型。

    2、一般同时犯和特殊同时犯

同时犯，是指二人以上没有意思联络，对同一对象同时实行同一的犯罪行为。同时犯可以分为一般同时犯和特殊同时犯。一般同时犯是指特殊同时犯以外的情况，一般同时犯因各个行为人之间没有犯罪意思联络，因此不属于共同犯罪，应当给予处罚的，分别按照各自实行的行为给予处罚。

    特殊同时犯也称为同时伤害，是指二人以上在没有意思联络的情况下，在相近的时间或者地点，分别对同一被害人实施暴力导致被害人伤害，但不能证明该伤害或者该伤害的轻重是由谁的暴力行为导致的情况。

    3、间接正犯

间接正犯，是指利用他人为工具来实现自己犯罪意图的行为。间接正犯是相对于直接正犯的概念。间接正犯人没有直接实施犯罪行为，因此在形式上不属于直接正犯，但间接正犯人利用他人之手实现自己的犯罪意图，因此在实质上相当于直接正犯，间接正犯人不是唆使他人实行犯罪而是利用他人实行犯罪，这是与教唆犯的区别。

共犯的过限行为，是指实行犯实施了超过共犯人的故意以外的行为，或者共同正犯人故意以外的行为。共犯的过限包括两种情况：实行犯的行为超过了教唆者教唆的内容、共同正犯人中一部分人的行为超出了共谋的范围；事前无通谋行为也称为事后的从犯，属于独立的犯罪行为。例如，事前无通谋的窝赃、包庇行为，转移、收购、代销赃物的行为以及销毁证据行为等。

    四、共同犯罪人的分类与处罚

    1、共同犯罪人分类概述

共同犯罪人的分类有多种方法，但具有代表性的两种分类方法是分工分类法和作用分类法。分工分类法，是按照共同犯罪人在共同犯罪中的分工或者行为形态的不同，把共同犯罪人分为正犯、共犯。德国、日本等国刑法采用该种分类方法；作用分类法，是根据共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用，把共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯，并在此基础上吸收分工分类法中的教唆犯。我国刑法采用该种分类方法。

 主犯的概念和类型

我国《刑法》规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”

    组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，也称为“组织犯”、“犯罪集团首要分子”。所谓的组织，就是指纠集他人组成犯罪集团；所谓领导，包括策划和指挥。策划，是指出谋划策、制订计划等；指挥，是指安排、调配、指使集团成员进行犯罪活动。

从组织行为本身的特点看，该行为本身不是实行行为，而是非实行行为；从犯罪集团的内部关系看，组织犯与被组织者不存在教唆与被教唆的关系。因此，不论组织犯是否直接实行具体的犯罪，对于组织犯都按照主犯处罚。

在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，也可以称为一般主犯。这里的“共同犯罪”是广义的共同犯罪，其中包括犯罪集团和一般共同犯罪。起主要作用，主要包括犯罪集团中起主要作用的犯罪分子和一般共同犯罪中的部分实行犯以及教唆犯。

主犯的认定

    “起主要作用”的认定。行为人的行为对危害结果具有实质性支配力的，属于其主要作用。具体来说有以下几种情况：共同实行犯的行为一般属于起主要作用，但各个实行犯对危害结果的实质性支配力相差较大时，支配力大的行为起主要作用；只参与共谋而未直接参与实行的“共谋共同正犯”，其共谋的内容对该犯罪有实质性影响时，该共谋者的行为起主要作用；教唆犯的行为原则上起主要作用。

2.首要分子的含义。首要分子分为两类：犯罪集团中的首要分子，这是刑法典总则中规定的主犯之一；聚众犯罪中的首要分子，这是刑法典分则“必要的共犯”中的首要分子。刑法典总则有关共同犯罪的规定只适用于前者。

从犯的概念和类型

    从犯分为两种类型：在共同犯罪中起次要作用的从犯和在共同犯罪中起辅助作用的从犯。

  从犯的认定

    帮助行为的性质。所谓帮助，是指为实行犯提供方便、创造条件，使实行犯顺利实行犯罪的行为。帮助行为不是实行行为，而是非实行行为。帮助行为不仅包括提供工具场所等有形的帮助，还包括提供信息、创造条件、强化犯意等无形帮助。

    帮助行为的阶段与通谋。帮助行为必须存在于实行犯已经着手实行但未实行终了以前的阶段。在实行犯着手实行以前提供帮助的，实质上是共同实行；事前无通谋、在实行犯已经实行终了后对实行犯提供帮助的，是事后从犯，严格地说这是独立的犯罪而不是帮助行为；事前有通谋、事后提供帮助的，是帮助犯。

    帮助行为的因果关系。因果关系是在危害结果发生时行为人负刑事责任的必要条件。帮助行为不是实行行为，因此与危害结果之间不存在直接的因果关系。但是，帮助行为因果关系的特点表现在该行为与危害结果发生的物理上因果性和心理上因果性，也就是说，帮助行为在客观上具有促进危害结果顺利地实现的作用；在主观上具有促进和强化实行犯实施犯罪的作用。

    从犯与主犯的关系。在共同犯罪中，从犯处于从属于主犯的地位，没有主犯就没有从犯。任何共同犯罪都必须有主犯，但可能没有从犯。帮助犯在共同犯罪中不可能起主要作用，只能是从犯。

胁从犯的概念

    被胁迫参加犯罪的人，是胁从犯。胁迫，包括暴力威胁和精神威胁。被胁迫的程度处于被胁迫者自己不可以自由选择的程度。胁从行为可以是实行行为，也可以是帮助行为，但胁从行为不可能是教唆行为。

   胁从犯的认定

   绝对强制和相对强制。绝对强制，是指被胁迫者完全失去了根据自己的自由选择实施某种行为的状态，而完全受到胁迫者的支配和利用，这种被胁迫者被称为“死亡工具”，因被胁迫者受到绝对强制而实施的行为原则上不属于刑法中规定的胁从行为；相对强制，是指被胁迫者没有完全失去自己自由选择的状态，这是典型的胁从犯行为。

胁从犯成立的范围。胁从犯的成立范围应当限定在两种情况；被胁迫者从参加犯罪开始的整个犯罪过程中一直在被胁迫的状态下实行犯罪；被胁迫者在开始参与犯罪时受胁迫，在整个犯罪过程中起次要作用。如果被胁迫者在开始时受胁迫参加犯罪，但后来积极主动地参与共同犯罪，并起主要作用的，不是胁从犯而是主犯；如果被胁迫者在开始参加犯罪时没有受到胁迫，但在实施共同犯罪的过程中受到他人胁迫的，不是胁从犯，应当按照从犯处罚。

    教唆犯的概念和性质

    我国刑法规定，“教唆他人犯罪的”是教唆犯。所谓教唆，是指以授意、劝说、鼓动、引诱等方法使没有犯罪意图的人产生犯意并实行犯罪的行为。教唆犯分为两种类型：单独的教唆犯和共犯的教唆犯。

    教唆犯成立的条件

    必须有被教唆者。被教唆者必须是具有刑事责任能力的人，被教唆者必须是特定的人，被教唆者在教唆行为当时没有产生实行犯罪的决意，被教唆者是否着手实行犯罪，不影响教唆犯的成立，但是被教唆者没有实行着手的，只成立单独教唆犯，被教唆者已经着手的，成立共同犯罪中的教唆犯，被教唆者着手实行的犯罪，必须是基于教唆行为产生的犯意而实施的，如果被教唆者基于过失实行犯罪的，对于教唆者来说，不成立教唆犯而可能构成间接正犯。

    必须有教唆行为。教唆行为是引起他人产生实行特定犯罪意图的行为，这是教唆犯的本质特征，教唆行为必须是唆使他人实施特定的犯罪，但并不要求教唆者必须对具体时间、地点、方法、手段等进行具体的指示，对于教唆行为，也不要求必须教唆犯罪方法，教唆行为必须是积极的作为，不作为的形式不成立教唆行为。

必须有教唆的故意。教唆的故意是教唆犯成立的主观条件，包括直接故意和间接故意。

未遂的教唆与诱惑侦查

    诱惑侦查，也称为陷害侦查、陷阱侦查，是指警察等人以抓捕为目的唆使他人实行犯罪，在他人着手实行该犯罪时将其抓获的行为。这种行为主要涉及毒品犯罪等领域。诱惑侦查有两种类型：被诱惑者的犯意是由诱惑者引起；被诱惑者已经有犯罪意图但在诱惑者的诱惑下该犯罪意图得到强化。未遂的教唆主要与前者有关。

    诱惑者的行为是否属于未遂的教唆，对此有两种观点。一种观点认为，诱惑者的故意内容只要具有引起被诱惑者产生实行犯罪决意的意思而不需要对结果有认识，因此该行为具有可罚性；另一种观点认为，诱惑者的故意需要对结果有认识，既然诱惑者事前已经认识到既遂结果不能发生，因此诱惑行为不具有可罚性。一般来说，诱惑侦查在诉讼法上属于违法行为，诱惑侦查属于重大违法行为时，可能破坏国家的法制，因此应当严格限制，但一般不应按照犯罪处理。