A、B诈骗二审刑事裁定书

律师观点分析

A、B诈骗二审刑事裁定书
河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫01刑终406号
抗诉机关河南省郑州市金水区人民检察院，
上诉人（原审被告人）A，男，汉族，1983年9月28日出生于河南省临颍县，高中文化程度，系郑州XX公司法定代表人，住河南省临颍县，
上诉人（原审被告人）A，男，汉族，1984年7月20日出生于河南省临颍县，大专文化程度，系郑州XX公司业务经理，住河南省临颍县，
辩护人A，河南XX律师事务所律师，
以上二原审被告人，均因本案于2016年5月4日被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，5月26日被取保候审，同年9月29日被逮捕，
原审被告人A，男，汉族，1989年4月12日出生于河南省舞阳县，大专文化程度，系郑州XX公司业务员，住河南省舞阳县，
原审被告人A，男，汉族，1991年3月1日出生于河南省清丰县，中专文化程度，系郑州XX公司业务员，住河南省清丰县，
辩护人A、B（实习），河南XX律师事务所律师，
以上二原审被告人，均因本案于2016年5月4日被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年5月26日被取保候审，
河南省郑州市金水区人民法院审理河南省郑州市金水区人民检察院指控原审被告人A、B、C、D犯诈骗罪一案，于二○一七年三月二十七日作出（2016）XX0105刑初1177号刑事判决，宣判后，郑州市金水区人民检察院提出抗诉，原审被告人A、B分别提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，郑州市人民检察院指派检察员A、B出庭履行职务，原审被告人A、B、C、D及辩护人E、F、G到庭参加诉讼，现已审理终结，
原判认定：
被告人A、B为获取非法利益，成立郑州XX公司，于2015年11月底开始，在郑州市金水区北环路长基花园5号楼3单元1901室内从事对股民的诈骗活动，A负责公司财务和人事，A担任业务经理，二人从网上招聘业务员A、B，指使业务员通过QQ等方式寻找不特定的客户，按照“话术”冒充股民或专业人士和客户聊天，向客户发送从网上复制的盈利的股票交割单谎称是公司推荐成功的股票，吹嘘公司实力，以此骗取客户信任，以缴纳会员服务费为名骗取客户钱财，之后，由A冒充专业分析师分析大盘走势，发送股票信息，回答客户问题、向客户推荐股票，诈骗A等人共计59600元，其中，被告人A于2015年12月17日骗取被害人B13800元，被告人A于2016年4月8日骗取被害人B20800元，被告人A于2016年4月12日个人又参与骗取被害人B25000元，2016年5月3日，A协助公安机关抓捕被告人B，案发后，被告人A家属赔偿B20800元经济损失，取得其谅解；被告人A家属赔偿B13800元、C25000元经济损失，均取得谅解，
原判认定的上述事实，有被害人A、B、C陈述，证人A、B证言，现场勘验笔录及照片，辨认笔录，收条及谅解书，到案经过及户籍证明，四被告人的供述等证据予以证实，
根据上述事实和证据，原审法院以诈骗罪分别判处被告人A有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人A有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人A有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万二千元；被告人A有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元，
郑州市金水区人民检察院抗诉称：1、根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，电信诈骗量刑依据的犯罪数额起点和幅度均调低，一审判决仍按照原河南省的量刑标准进行量刑，属适用法律错误，导致全案量刑不当；2、A、B作为实施电信诈骗犯罪团伙的组织者和指挥者，应酌情从重处罚，原判未认定该情节，导致量刑错误；3、A应对其参与犯罪期间团伙实施犯罪的全部数额45800元负责属认定事实错误，导致量刑错误，郑州市人民检察院支持前两项的抗诉意见，
上诉人A称，原判量刑过重，请求从轻处罚，
上诉人A及辩护人辩解辩护称，原判适用法律正确，但其在犯罪作用较小，原判量刑过重，
原审被告人A、B及其辩护人辩解辩护称，原判认定事实清楚、适用法律正确，量刑适当，建议维持原判，
经二审审理，查明的事实和证据与一审相同，证据经一审、二审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认，
关于抗诉意见及上诉理由、辩护意见，经查，A作为公司发起者，组织实施犯罪，A、B系公司业务员参与实施犯罪，原判在法定量刑幅度内，根据公诉人当庭建议的量刑幅度，综合各被告人在共同犯罪中的犯罪地位及认罪态度、立功、退赃取得谅解等情节，量刑并无不当，适用法律正确，故抗诉意见及上诉、辩护理由均不能成立，不予采纳，
本院认为，原审被告人A、B、C、D以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：A驳回抗诉，维持原判，
本裁定为终审裁定，
审判长　　李和平
审判员　　季士方
审判员　　闫　燕
二〇一七年九月二十九日
书记员　　申策格