律师观点分析

原告：朱X，女，1983年7月17日出生，汉族，无业，住重庆市渝中区。
委托代理人：黄XX，北京XX律师。
被告：单XX，男，1984年10月9日出生，汉族，北京XX，住北京市丰台区。
委托代理人：刘XX，北京市XX律师。
第三人：北京XX公司，住所地北京市朝阳区XX。
法定代表人：彭XX，董事长。
委托代理人：刘X，女，1994年2月2日出生，汉族，北京XX公司职员。
原告朱X与被告单XX及第三人北京XX公司（以下简称XX公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理，原告朱X及其委托代理人黄XX，被告单XX及其委托代理人刘XX，第三人XX公司之委托代理人刘X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱X向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决被告支付原告违约金38万元;2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与被告于2017年7月4日凌晨4点签订《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》，约定被告将位于北京市西城区xxx室房屋出售给原告。合同第四条约定，房屋成交价格为190万元，第二条第（四）款约定，涉案房屋已经设定抵押，抵押权人为北京市住房贷款担保中心，约定出卖人应于2017年8月31日前办理抵押注销手续。补充协议第二条约定，被告应于2017年8月31日前向房屋的原贷款机构提交一次性还清剩余贷款申请，补充协议第五条约定，涉案房屋被查封或限制转让，被告逾期履行补充协议第二条约定的义务超过十五日等，均视为被告根本违约，被告应在违约行为发生之日起十五日内，以房屋价款的20%向原告支付违约金。合同第五条中，被告保证房屋不存在漏水等情况，另，被告还保证房屋是居住次顶层，但实际上为顶层。合同签订后，原告待天亮去实地查看房屋，发现房屋存在严重漏水情况且房屋是居住顶层，原告申请现场勘验查明上述事实。原告认为，被告用顶层谎称次顶层，隐瞒房屋漏水情况，且未按照合同约定办理抵押注销手续等，已构成根本违约，应当按照合同约定支付原告违约金。综上，为了保护原告合法权益，原告依据民事诉讼法第119条之规定，提起民事诉讼，请依法秉公裁判。
单XX辩称，不同意原告诉求，不认可原告所述事实与理由。补充协议第二条第一款中约定原告应在7月5日、26日、8月23日先向我方支付定金80万元；在8月30日已经申请了还款，9月6日向原告发送了支付定金用以还款的催告函，但原告仍未付款，因此我方认为没有解抵押是因为原告未履行合同。原告所述漏水没有事实依据。是否为顶层原告是勘查过房屋的，被告不存在隐瞒情况，没有向原告说过次顶层，就是通过看房屋的现状，且合同中对此没有约定。被告已经在3月29日立案起诉原告要求继续履行合同，在6月9日开庭时原告表示不再购买房屋，因此我方当庭变更诉求要求解除合同并支付我方违约金，现已经开庭完毕。
XX公司述称，原告的诉求不涉及我公司，不发表意见。签订合同前带原告查看房屋，房屋不存在漏水情况，且经过看房原告明知房屋是顶层的情况。原告支付1万元定金后没有再履行后续程序。我公司在2017年7月19日向原告发送催告函，要求继续履行合同，支付剩余房款，但是没能联系上原告。
本院经审理认定事实如下：2017年7月4日，单XX与朱X签订《北京市存量房屋买卖合同》，合同约定单XX将其位于北京市西城区xxx室房屋出售给朱X，该房屋设定了抵押，抵押权人为北京市住房贷款担保中心，抵押登记日期为2016年5月3日，单XX应于2017年8月31日前办理抵押注销手续。合同第四条约定，房屋成交价格为190万元，房屋家具、家电、装饰装修及配套设施等作价XXX元。第五条第（三）款约定，单XX确认该房屋主体结构内（不含公共区域：如公共管道、外墙、房顶等）不存在漏水（漏水指房屋顶部、墙面、室内管道或地面发生的渗水或漏水现象）的情况，若该房屋主体机构内存在漏水情况，单XX应当在交付房屋之前完成修复，如单XX未予修复，朱X在房屋交付后自行维修的，单XX应当承担全部维修费用，因维修房屋影响朱X使用的，单XX另应当赔偿朱X因此所受的实际损失，但朱X使用不当，导致该房屋主体结构发生漏水的，不再本条款所约定之范围内。合同第六条房屋的交付，单XX收到全部购房款（不含物业交割保证金和户口迁出保证金）后2个工作日内交付给朱X。
同日，单XX（甲方）、朱X（乙方）及XX公司（丙方）签订《北京市存量房屋买卖合同》的《补充协议》，内容为：……；第二条关于房屋交易具体事宜的约定，1.定金，乙方支付首付款时，已支付的定金视为首付款的一部分，（1）乙方于2017年7月5日将第一笔定金10万元以自行划转的方式支付甲方；（2）乙方于2017年7月26日将第二笔定金10万元以理房通支付的方式支付甲方；（3）乙方于2017年8月23日将第三笔定金40万元以理房通支付的方式支付甲方；2、还款解押，交易房屋有抵押，甲方应于2017年8月31日前向该房屋的原贷款机构提交一次性还清剩余贷款的申请，且甲方最迟应于2017年9月30日前办理完毕解除抵押登记手续，甲方解押所需资金来源由甲方自行筹集；……；第五条违约责任，……，2、甲方若出现下列情形之一的，甲方构成根本违约，且乙方有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同，（1）甲方提供的该房屋所有权证、原购房合同等相关产权证明手续不真实、不完成、无效，导致乙方无法取得房屋所有权的；（2）该房屋被查封或限制转让，导致乙方无法取得房屋所有权的；（3）逾期履行本补充协议第二条约定的义务超过十五日的；……；甲方出现上述根本违约情形之一的，甲方应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于该房屋总价款的20%向乙方支付违约金，丙方收取乙方的所有费用不予退还，由甲方直接赔付乙方；……。
签订合同当天，朱X向单XX支付了定金1万元。
庭审中，朱X称晚上看房便签订合同，签订合同时已是凌晨，天亮后又去房屋处查看，发现与XX公司介绍的不一致，房屋存在漏水的情况，且不是次顶层而是顶层，因此，当天便表示不再履行合同，此后也没有向单XX支付房屋定金。
就房屋漏水的主张，朱X出示了涉案房屋及楼栋的照片。单XX表示照片真实性不清楚，不知道朱X何时拍摄的，但可以说明朱X了解房屋的基本情况。朱X还出示了涉案房屋所在小区物业公司张贴的物业管理工作报告。单XX认可报告的真实性，但单XX称报告中未提到涉案房屋所在的楼栋漏水。
2017年8月30日，单XX向北京住房公积金管理中心提交提前还清贷款申请书，申请于2017年9月19日将剩余贷款金额XXX.03元提前全部还清。此后，单XX未提前还清。庭审中，单XX表示因朱X未合同约定支付定金，因此没有还款。
本院认为，单XX与朱X签订的《北京市存量房屋买卖合同》，以及单XX、朱X与XX公司签订《补充协议》，系各方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，各方均应按照约定履行各自义务。单XX虽未在2017年9月30日前办理完房屋解除抵押手续，但系朱X未履行合同义务在先，首先朱X在签订合同之后立即就表示不再履行合同，其次朱X也未按约向单XX支付房屋定金，因此，单XX享有先履行抗辩权，并不构成违约。关于房屋是否漏水事宜。朱X虽主张漏水，但单XX对此不予认可，且朱X提供的照片亦不足以认定房屋存在漏水的事实，并且即便房屋漏水，按照合同约定，单XX应在交付前完成修复，或交付后由朱X维修，单XX承担维修费，合同对此并未约定违约金。朱X以此为由主张违约金，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、第一百一十四条之规定，判决如下：
驳回原告朱X的诉讼请求。
案件受理费3500元，由原告朱X负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。上诉期届满后七日内，仍未交纳上诉案件受理费的，视为放弃上诉权利。