指控的罪名被纠正后刑期立减五年！

律师观点分析

指控的罪名被纠正后刑期立减五年！

【案件简介】公诉机关元江县人民检察院指控：2021年6月6日凌晨，被告人洪XX非法携带9片动物鳞片、10颗动物牙齿、2支动物爪，乘坐云A7SA30小轿车从云南省普洱市前往昆明市，经玉磨高速公路元江县青XX时被查获。经云南云林司法中心鉴定，9片动物鳞片为鳞甲目穿山甲科穿山甲片，重量22.2克，价值人民币2476元，穿山甲属国家一级重点保护野生动物；4颗动物牙为食肉目猫科虎的犬牙，价值人民币200000元，虎属国家一级重点保护野生动物。公诉机关指控认为，被告人洪XX违反野生动物保护法规，非法收购、运输国家重点保护的珍贵野生动物制品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十一条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以危害珍贵、濒危野生动物罪追究其刑事责任。

如果该罪名一旦成立，那么按照200000元的价值，被告人洪XX将面临最低十年的有期徒刑！因被告人洪XX接受不了检察院提出的十年刑期的量刑建议，所以未作认罪认罚。

【判决结果】元江县人民法院于2021年12月29日作出（2021）云0428刑初151号刑事判决书，判决被告人洪XX犯“走私珍贵动物制品罪”，判处有期徒刑五年，并处罚金2万元。即：被告人洪XX不构成“危害珍贵、濒危野生动物罪”。

【辩护经过】

1.了解事实真相。本律师接受委托的时候，本案已经移送到了法院开庭在即，时间紧迫。为弄清事实真相，本律师立即前往看守所会见被告人洪XX，通过会见了解到：这个五十多岁的福建省永安市人，和妻子长期在缅dian生活，并在缅dian开设“沙县小吃”谋生；其在缅dian生活期间就有用野生动物（如鹿茸、蛇、某鞭等）泡酒养生的习惯，在福建老家有孙子女和外孙子女共四个，其本人特别疼爱这四个孙子女外孙子女，于是在缅dian勐波县的一个小商店里购买了四颗老虎的尖牙，欲带回老家送给四个孩子作为辟邪礼物。2021年6月6日被告人洪XX偷du回国后租车前往昆明途中经过元江县青XX时被查获携带9片穿山甲鳞片、10颗动物牙齿（其中4颗虎牙、6颗狼牙）、2支动物爪，至此案发。

2.质疑公诉机关量刑建议。由于在侦查阶段和审查起诉阶段，除了本人的口供之外，洪XX没有提供其他证据证明其与其妻子在缅dian生活、谋生的事实，人民检察院便指控被告人洪XX构成“危害珍贵、濒危野生动物罪”，将被判处最低十年以上有期徒刑。洪XX听到此量刑建议，顿时如五雷轰顶，后悔不已：本想用那么漂亮的老虎尖牙给孩子辟邪，没想到给自己带来长达十年的牢狱之灾！洪XX根本无法接受这个刑期，在看守所几乎崩溃。

3.分析此罪与彼X的差异。本律师通过分析事实经过，并结合《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款的规定，只有提供证据证明洪XX在缅dian生活并在缅dian购买虎牙携带入境的事实，那么一旦认定构成刑法第一百五十一条第二款的规定的“走私珍贵动物、珍贵动物制品罪”，那么洪XX的量刑就会降低到五年，而不是“危害珍贵、濒危野生动物罪”的十年了。

4.找到辩护的突破口。从纠正指控罪名作为突破口的辩护思路已经确定，那么就是提供证据证明了。通过积极与洪XX的家属沟通，终于找到了四名曾经在缅dian生活并知晓洪XX在缅dian购买虎牙给孩子的证人，而且这四名证人都有自首入境时被行政处罚的《行政处罚决定书》。刑事案件中提供证人，这对刑事辩护律师而言可是极大的风险，但如果只想着自己规避风险而不顾事实，那么将导致被告人洪XX含冤服刑，不但被告人得不到公正的判处，而且还会造成人民法院错审错判的严重后果！

5.以事实为依据以法律为准绳切实履行辩护职责。一切为了事实、为了被告人的合法权益，本律师秉持坚守法律底线、不触碰教唆证人做伪证的高压线，坚决不与证人接触以避免检察院怀疑律师教唆；在告诫委托人一定要叫证人实事求是的前提下，本律师立即向人民法院申请证人出庭作证，元江县人民法院也意识到案件的重大复杂，同意证人出庭。开庭之日，四名证人从福建赶来云南省元江县人民法院出庭如实作证。然后本律师依法履行辩护职责，最终成功的纠正了指控的罪名，让被告人洪XX得到了公正的判处，刑期一下子就降低了五年，皆大欢喜。

【精彩辩护词】

洪XX涉嫌危害珍贵、濒危野生动物罪一案

一审辩护意见

审判长、审判员、人民陪审员：

云南XX接受本案被告人洪XX的亲属的委托，指派我担任被告人洪XX的一审辩护人。通过庭前的会见、今天的法庭调查，本辩护人依据事实和法律提出以下辩护意见，敬请采纳：

一、洪XX构成危害珍贵、濒危野生动物罪？还是走私珍贵动物制品罪？

1.这两个罪的犯罪对象是一致的，但侵犯的客体有不同之处，处罚的着眼点也有不同，至于两罪的犯罪构成在这里就不赘述了。

老虎是国家重点保护野生动物名录的国家一级保护野生动物，同时列入了《濒危野生动植物种国际贸易公约》保护，我国于1981年加入了该国际公约。危害珍贵濒危野生动物罪主要保护的是我国的珍贵、濒危野生动物资源，只有在上述国际公约义务下，才对境外的珍贵、濒危野生动物资源加以保护。这也就是《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]37号文件）与《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号文件）中量刑的数额标准不一致的原因；同时也是法释〔2014〕10号文件比原来的法释〔2000〕30号文件量刑数额标准放宽的原因。

2.本案的事实是：被告人洪XX在缅dian购买了涉案的虎牙、穿山甲鳞片后携带并偷du入境，途径元江县青XX稽查站被查获。对此有被告人洪XX的供述笔录、证人证言予以证实，并且起诉书认定洪XX属于如实供述，是坦白，依法可以从轻处罚。并且，在案证据并不能证明涉案的动物制品是在国内购买。根据前述事实，本案应当认定洪XX系从境外携带涉案动物制品走私入境的事实。

3.法理上，对于行为人购买、运输、出售境外珍贵、濒危野生动物或者珍贵、濒危野生动物制品的，分情况处理：

（1）如果是行为人事前、事中不知道或者也不应当知道其所购买、运输、出售的境外珍贵、濒危野生动物或者珍贵、濒危野生动物制品是他人走私进境的，应当以危害珍贵、濒危野生动物罪定罪处罚；

（2）如果行为人直接向走私者购买的，其知道或者应当知道该人是走私者的，且该犯罪对象属于上述名录或者国际公约中的动物或者动物制品的，不应以危害珍贵、濒危野生动物罪论，而应当以走私珍贵动物、珍贵动物制品罪定罪处罚。

（3）如果行为人对于其明知或者应当知道是他人已经走私进境的珍贵、濒危野生动物或者珍贵、濒危野生动物制品的，且事前或者事中无通谋的，由于行为人没有走私犯罪的犯罪故意，则应当仅以危害珍贵、濒危野生动物罪定罪量刑。

通过以上分析，既然洪XX从境外购买并携带涉案动物制品入境，其行为依法属于走私行为，应当依照刑法第一百五十一条第二款的规定认定被告人洪XX构成走私珍贵动物制品罪，而不是危害珍贵、濒危野生动物罪。

4.法律依据：《中华人民共和国刑法》第一百五十五条规定：下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：（一）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；（二）在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖guo家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖guo家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。

所以，既然在国内在明知是走私的情况下直接向走私人收购国家禁止进口物品属于走私罪范畴，那么被告人洪XX在国外购买了老虎牙齿后逃避海关检查、携带入境，这不是直接的走私是什么呢？所以本案洪XX的行为构成走私珍贵动物、珍贵动物制品罪。

二、被告人洪XX主观恶性不深，无须判处重刑。

被告人洪XX在境外购买虎牙用于送给四个孙子女、外孙子女，目的是按地方风俗用于“辟邪”，其是爱孙心切，不是用于转售牟利。而购买地缅dian并非《濒危野生动植物种国际贸易公约》的缔约国，所以在缅dian的市场上随处可见各种野生动物及制品的公开售卖，因此也会给毫无法律意识的洪XX形成“购买几颗动物牙齿辟邪不会有什么大事”的错觉，洪XX实际上也就是想着如果被查到也就是罚款了事，根本没有料到将面临的刑罚如此之重；在看守所的日子里，洪XX已经悔青了肠子，其本人也诚恳表达了赔偿意愿、缴纳罚金的想法。所以洪XX的主观恶性并不深，不需要判处重刑。

三、被告人洪XX的数次笔录都是一致的，其具有坦白情节，依据刑法第六十七条的规定可以从轻处罚。

四、被告人洪XX是初犯偶犯，当庭认罪，深刻悔罪，可以从宽处罚。

五、从鉴定结论的缺陷来看本案关于危害珍贵、濒危野生动物罪的法益侵害性问题。

在认定危害珍贵、濒危野生动物的行为是否构成危害珍贵、濒危野生动物罪时，应当看行为是否侵害或者威胁了珍贵、濒危野生动物资源，对野生动物资源的侵害是否达到了须刑罚处罚的程度。虽然本罪是行为犯或者情节犯，但是，如果行为并没有本罪的法益侵害性，则不宜认定为犯罪，应当以其他犯罪论处，或者不以犯罪论处。如动物园的工作人员将东北虎或者熊猫运送到另外的野生动物管理场所的行为，即使该工作人员在该次运输过程中没有取得相应的许可或者批准，也不应当以犯罪来认定。再如，清朝或者民guo时期所猎杀的珍贵、濒危野生动物制品，如果行为人收购、运输或者出售的，也不应当以危害珍贵、濒危野生动物罪论处，因为在这种场合下，年代久远，行为人的行为并没有破坏我国现在的野生动物资源，法益没有遭到实际的侵犯或者侵犯危险，还有可能该被猎杀的野生动物在当时并不属于珍惜或者濒危的野生动物，如果该行为构成其他犯罪的，应当以相应的犯罪论处。

本案涉案“牙齿”虽然经过鉴定是“虎牙”，但并没有鉴定是什么时期的老虎，即该老虎的死亡时间、死亡方式并没有确定，这是本案鉴定结论的严重缺陷，不满足《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条的“排他性”规定。如果这死亡老虎系100年前的，那么洪XX的行为并没有侵害什么法益，不应该认定为犯罪；再如果这只老虎本来就是在威胁人身安全过程中被击杀的，然后牙齿流入市场，那么洪XX购买这样的虎牙就更不应该认定为犯罪了。所以本案指控危害珍贵、濒危野生动物罪的证据不确实、不充分，不能认定危害珍贵、濒危野生动物罪。

综上，辩护人认为本案对洪XX的行为不构成危害珍贵、濒危野生动物罪，而应当以走私行为论处，并且考虑到鉴定文书的缺陷、洪XX的主观恶性、行为情节、动机及危害后果，建议人民法院依据《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款的规定，报请最高人民法院核准，对洪XX在法定的量刑幅度的下一个量刑幅度内判处，即在五年以下有期徒刑判处。

辩护人：师本领

2021年12月15日