律师观点分析

案件简介：

原告：胡XX，男，1975年4月21日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区XX。公民身份号码XXX。

委托诉讼代理人：余X，安徽XX律师。

委托诉讼代理人：侯XX，安徽XX律师。

被告：安徽XX公司，住所地金寨现代产业园区江天路与莲花山路交叉口坤瑞国际1号楼2401-2407。统一社会信用代码9134XXXX6163380Y。

法定代表人：杨XX，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：卢XX，男，1970年12月4日出生，汉族，住安徽省金寨县梅山镇青山XX一建组。公民身份号码XXX。

委托诉讼代理人：周XX，安徽XX律师。

被告：安徽XX公司，住所地安徽金寨经济开发区（金寨现代产业园区）莲花山路垒茂大厦B座11层114号。统一社会信用代码9134XXXX34144344。

法定代表人：汪XX，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：樊XX，安徽XX律师。

委托诉讼代理人：齐XX，安徽XX律师。

原告胡XX与被告安徽XX公司（以下简称XX公司）、安徽省XX公司（以下简称XX鑫XX）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年6月14日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。原告胡XX委托诉讼代理人余X、侯XX，被告XX公司委托诉讼代理人卢XX、周XX，被告XX鑫XX委托诉讼代理人樊XX、齐XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

胡XX向本院提出诉讼请求：1.判令XX公司、XX鑫XX支付原告胡XX工程款121XXXX8783.9元（暂定价）及利息（利息自2020年10月25日起，以121XXXX8783.9元为基数，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清日止）；2.判决XX鑫XX返还胡XX工程款126XXXX6037元及利息（利息自2020年10月25日起，以 126XXXX6037元为基数，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清日止） ；3.确认胡XX在施工范围内对XX公司前述拖欠工程价款具有建设工程价款优先受偿权；4.本案诉讼保全费、保全担保费由XX公司、XX鑫XX承担。庭审变更诉讼请求1的数额为445XXXX2308.14元，利息计算基数相应变更；变更诉讼请求2的数额为132XXXX1917.16元，利息计算基数相应变更。事实及理由：2017年11月，胡XX挂靠XX鑫XX与XX公司签订建设工程施工合同两份，约定由XX公司将书香弘苑小区A13#-A24#、A29#、S5#-S7#、S14#-S17#、A1#地库、A2#地库工程以及B14#-B15#、B20#-B22#、B区地库工程项目以总承包的形式发包给XX鑫XX施工。合同签订后，胡XX组织了相关人力物力对案涉工程进行施工。2020年10月25日，金寨县建筑主管部门对胡XX施工的项目进行了竣工验收备案。XX公司支付了部分工程款，下欠121XXXX8783.9元工程款未付。经鉴定机构鉴定案涉工程总造价为280XXXX8976元（暂定），XX公司庭后又已房抵付977599元，下欠445XXXX2308.14元。在XX公司支付工程款的过程中，XX鑫XX从中扣取、截留了部分工程款，应当予以返还给胡XX。

XX公司辩称，案涉工程系XX公司与XX鑫XX签订，XX公司与胡XX之间没有合同关系。胡XX诉称其挂靠XX鑫XX施工，XX公司不知情。XX公司与XX鑫XX签订建设工程施工合同时间是2017年11月1日，胡XX与XX鑫XX签订的内部协议时间是2017年12月5日，胡XX与XX鑫XX之间是转包关系，不是挂靠关系。根据相关司法解释，XX公司只在欠付XX鑫XX工程款范围内承担责任。XX公司向XX鑫XX支付的工程款、垫付的费用、以房抵付款以及XX鑫XX应支付的违约金、质保金等，已超额支付。胡XX主张建设工程优先权没有法律依据。同时要求XX鑫XX提供相应发票。

XX鑫XX辩称，胡XX与XX鑫XX是挂靠关系，XX鑫XX按2%收取管理费。案涉工程的税金、水电等费用都应由胡XX与XX公司直接处理，与XX鑫XX无关。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院对当事人争议的事实和证据认定如下：

一、案涉工程施工合同签订、履行的相关事实

胡XX通过朋友介绍与时任XX公司法定代表人卢XX认识。胡XX表达了承包工程的相关意愿。在挂靠问题上，胡XX和XX鑫XX主张是XX公司要求胡XX挂靠XX鑫XX；XX公司则主张是胡XX声称可以代表XX鑫XX签订合同、代交保证金等，对挂靠事宜不知情。

2017年11月1日，XX公司与XX鑫XX签订关于书香弘苑A13-A24、A29、S5-S7、S14-S17、A1地库、A2地库相关土建、装饰、安装工程的《建设工程施工合同》（以下简称A区合同），以及关于书香弘苑B14-B15、B20-B22、B区地库相关土建、装饰、安装工程的《建设工程施工合同》（以下简称B区合同）。该两份合同均由XX鑫XX法定代表人汪XX签字并加盖公司印章。

2017年11月3日，胡XX分两笔向XX公司支付工程保证金1500万元。后XX公司自2018年12月5日至2021年5月10日分期予以返还完毕。

2017年11月5日，XX鑫XX与胡XX签订《书香弘苑小区建设工程内部承包协议》（以下简称内部承包协议）。约定工程款拨付依据建设单位实际拨付进度款执行，XX鑫XX按建设单位支付的进度款扣除1%管理费用后支付给胡XX。当日，XX鑫XX出具授权委托书，委托胡XX作为书香弘苑建设工程的代理人。

此后，XX公司与XX鑫XX又签订《建设工程施工补充合同》（以下简称补充合同），胡XX于2017年11月6日在承包方委托代理人处签字，XX公司法定代表人卢XX于2017年11月7日签字，XX鑫XX和XX公司分别加盖印章。工程名称为书香弘苑小区，建筑面积20万平方米。庭审中各方当事人认可该补充合同的承包范围与A区合同、B区合同的范围一致。其中消防、桩基、大理石干挂由XX公司另行发包，但列入XX鑫XX管理，XX鑫XX按3%计取配合费。总工期450天，2017年11月15日开工、2019年2月15日竣工；逾期由XX鑫XX按日万分之二计算违约金。关于工程费率的约定在按相关定额计取定额直接费、材料价差、人工费差价的合计价格后补税7%。此外还约定XX鑫XX支付履约保证金1500万元，并约定了返还节点。

上述事实，有当事人陈述、《建设工程施工合同》两份、《书香弘苑小区建设工程内部承包协议》、《建设工程施工补充合同》在卷佐证。

二、案涉工程竣工验收时间和XX公司应付工程款时间的认定

1．关于竣工验收时间

胡XX提交了《工程竣工验收报告》26份。其中A区地下车库、S5、S6、S7、S14、S15、S16、S17楼虽有建设、监理、施工、设计、勘探等单位签字盖章，但未注明时间；B20、B21、B22楼验收时间为2019年12月24日；B14、B15楼验收时间为2020年10月25日； A13、A14、A15、A16、A17、A18、A19、A20、A21、A22、A23、A24、A29验收时间均为2020年11月16日。同时，胡XX还提交了《六安市建筑工程质量验收综合表》，其中记载的竣工时间最迟为2021年4月20日。

XX公司提交了一份验收会议记录，该记录记载于2021年6月10日对A1地库和B区地库进行验收，但该记录中的相关人员签字中无法确定是有权代表胡XX的人员。

2．关于双方结算时间

双方在补充合同中约定了相关支付节点，其中最后一个节点是：工程竣工验收合格后XX鑫XX提交工程结算报告后三个月内完成审核、审核结束两周内支付至实际结算总价的95%，此笔工程款可由XX公司提供商品房抵押5%。其余5%作为质量保修金，满1年时返还2%、满2年时返还2%、满5年时返还1%。

胡XX、XX鑫XX制作了《建筑工程结算书》《建筑工程决算汇总表》，仅在《建筑工程决算汇总表》封面填写了日期，该日期为2021年7月21日。但胡XX未提供证据证明向XX公司提交结算报告的具体时间。但XX公司于2021年7月16日委托安徽XX公司对胡XX送审的工程造价进行竣工结算审核。以上证据可以认定XX公司在2021年7月16日前已收到胡XX、XX鑫XX的工程结算报告。

因案涉工程规模巨大，安徽XX公司直至2022年1月19日才完成第三轮对账，后续又对相关调增项目进行调整，最后于2022年7月8日出具案涉工程竣工结算《审核报告》，审核工程造价的结果为264XXXX1128.68元。

根据以上双方合同的约定和安徽XX公司审核经过，结合本院对案涉工程委托进行造价鉴定时间自2022年8月24日至2023年3月31日长7个多月的事实，XX公司未能在收到结算报告后三个月内完成审核具有客观原因。因此本院认定XX公司应付工程款的时间为审核结束后的两周即2022年7月22日。

三、关于案涉工程的造价和XX公司应付工程款数额的认定

建清公司出具的最终鉴定意见提供了两种鉴定意见：一、税金11%对应的工程造价，无争议额274XXXX5997.15元，争议金额（土建安全文明施工费）XXX.22元；二、按照税改文件调整的工程造价，无争议额273XXXX1084.45元，争议金额（土建安全文明施工费）XXX.46元。此外，对其他4个争议项与鉴定意见书的相应事项的差值也给出了鉴定意见。

对上述鉴定意见，胡XX质证意见以税金11%对应的工程造价加计安全文明施工费计算；XX公司质证意见以税改文件调整的工程造价不计安全文明施工费计算；XX鑫XX质证意见以税改文件调整的工程造价计算，安全文明施工费是否计入由法院认定。

综上，当事人对工程造价的采纳存在三个方面的争议：一是税金调整对工程造价的选择；二是安全文明施工费是否计入问题；三是对其他4个争议项是否调减问题。本院分别认定如下：

关于税金调整对工程造价的选择问题。建清公司在鉴定意见的分析说明中认为：“本工程使用的2000年安徽省定额，此定额为非营改增模式下的计价程序，双方于2017年11月6日签订的补充协议约定‘由于营改增政策调整，本工程材料价格为税前价，经双方商定，在按相关定额计取定额直接费、材料价差、人工费差价的合计价格后综合补税7%’，补充协议签订时，对应的增值税税率为11%。政策性调整增值税税率2018年5月1日由11%调整为10%，2019年4月1日增值税税率由10%调整为9%。案涉工程施工期为2018年4月至2021年6月，因合同没有明确关于增值税税率调整导致工程造价如何调整，双方当事人对其有争议。”“安徽省建设工程造价管理总站［2018］11号文第三条，要求各市工程造价管理机构应按财税［2018］32号文件要求，做好相关税率调整工作。六安市没有关于施工过程因增值税税率调整，工程造价如何确定的文件，鉴定时参考使用合肥市合造价［2018］4号文和［2019］1号文。”本院认为，建设工程合同中收取工程款的施工方是纳税主体，建清公司在适用税金调整政策时对双方约定的7%综合补税计入工程造价，没有损害胡XX的利益，且建清公司依照安徽省建设工程造价管理总站的相关文件、参照执行合肥市建设工程造价管理站的相关文件对案涉工程进行造价鉴定，并无不当。因此，本院采纳建清公司鉴定意见中关于按照税改文件调整的工程造价。胡XX主张按照11%计税没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于安全文明施工费是否计入工程造价。建清公司在鉴定意见的分析说明中认为：“根据2000安徽省建筑安装工程费用定额及造价［2014］13号文第三条‘工程量清单计价和定额计价的工程，其安全文明施工费的计取，均应按《安徽省建设工程清单计价费用定额》执行’。”“合同约定计价依据为安徽省XX定额，土建工程综合取费16%，装饰、安装工程按四类类别取费。本工程施工合同约定的土建工程的综合取费未明确是否包含安全文明施工费在内”，因此将该项作为争议项。本院经审查认为，《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第3.1.5规定： “措施项目中的安全文明施工费必须按国家或省、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用。”住房和城乡建设部公告（第1567号）规定，《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第3.1.5为强制性规定，必须严格执行。本案中，XX公司未能提供证据证明安全文明施工费包含在综合取费中，因此本院认定鉴定意见中关于土建安全文明施工费应当计入工程造价中。

关于其他4个争议项是否调减问题。1．关于二次结构采用混凝土拌合调减274847.87元问题，XX公司提供了《见证记录》及金寨县建设工程试验室出具的《混凝土配合比通知单》，证明该部位采用的是自拌混凝土。胡XX对该证据的三性均不认可。本院审查认为，《见证记录》中有加盖有金寨县建设工程试验室有见证检测章、XX鑫XX书香弘苑资料专用章、案涉工程的监理公司项目部章以及取样人、见证人签字，本院予以认定。2．关于排污泵的设备价格调减471179.62元问题，胡XX不认可XX公司提交的询价证据材料，但鉴定机构电询施工单位了解当时采购的品牌为青岛三利，鉴定机构再电话询价，该品牌价格与XX公司询价价格相近。本院审查认为，鉴定机构向施工方确定品牌后对相应品牌进行询价作出调减数额更符合实际，本院予以认定。3．关于配电箱价格调减284499.08元问题，XX公司提交了安徽XX公司于2020年7月14日的《产品报价书》及书香弘苑项目《配电箱报价汇总表》，但胡XX对该证据的三性均不予认可。本院审查认为，该组证据中《配电箱报价汇总表》针对的就是书香弘苑项目，该询价具有参考意义，本院对该调减项目予以认定。4．关于人防地库止回阀和可曲挠橡胶接头型号调减51026.21元，胡XX虽然对XX公司提供的照片不予认可，但其自认大部分采用的是DN80型号，确定存在少部分DN50型号，也有DN100型号，根据胡XX的自认，本院酌定该项调减20000元。

综上，本院认定案涉工程的造价为278XXXX0862.34元，其中无争议额273XXXX1084.45元、安全文明施工费XXX.46元、调减项目计XXX.57元。

双方约定至最后一个支付节点支付至工程价款的95%，其余5%作为质量保证金。因此XX公司至2022年7月22日应付工程款数额为264XXXX7319.2元。双方在补充合同中对质量保证金约定满1年时返还2%、满2年时返还2%、满5年时返还1%。胡XX要求全额返还不符合双方的约定，但XX公司在庭审中认可返还质量保证金2%，不违反法律规定，因此XX公司还应返还质量保证金XXX.2元。

上述事实，有当事人陈述、建清公司出具的鉴定意见书、《皖建清司鉴字［2022］047号鉴定意见书-补》、《皖建清司鉴字［2022］047号鉴定意见书-补正》以及关于4个争议项调减鉴定时的证据材料在卷佐证。

四、关于XX公司已支付工程款和主张抵销权的认定

各方当事人认可XX公司已支付工程款236XXXX1434元（包括以房屋抵付XXX元），其中由XX鑫XX出具发票的为236XXXX1434元，另有50万元未出具发票。

对XX公司主张应从工程款中抵销的项目，本院认定如下：

1．关于XX公司主张的垫付水电费931296.85元

双方在补充合同第十条第1项约定“工程施工用水、用电由承包方单独装表计量，损耗按实际用量分摊，费用由承包方承担”。

XX公司提交了自2018年12月30日至2020年11月15日的施工生活水电费抄表记录，该抄表记录由XX公司的储友江抄表，其中绝大部分均由各施工标段的相关人员签字确认。同时，XX公司还提交其交纳全部水电费的发票。

胡XX辩称水电费已交纳，并提交了XX公司于2019年2月1日出具的收取XX鑫XX金额为596156.5元水电费收据以及金寨县城市管理综合执法局出具的污水费收款收据、金寨XX公司向安徽XX鑫建筑工程有限公司出具的交费通知、非居民用水4625.92元的发票1张、以赵XX信用卡刷卡记录。

XX公司针对胡XX的辩称意见，提交了赵XX于2019年1月31日向XX公司转账596156.5元银行转账凭证及2018年10月1日和2018年12月30日的水电费抄表记录，该银行转账凭证备注用途为“付给XX公司水电费款”，抄表记录的水电费数额与赵XX转账的数额一致。

本院经审查认为，XX公司提交的水电费抄表记录与有胡XX方的工作人员方XX、李XX签字确认，与XX鑫XX向XX公司转账的水电费等证据相互印证，本院予认定。胡XX已转账的596156.5元水电费是2018年12月30日前的费用，XX公司现提交的水电费抄表记录是2018年12月30后的费用，根据补充合同约定应由胡XX支付。胡XX提交的相关污水费、关于户名为XX鑫XX的水电费等，与XX公司统一交纳的水电费没有关联性，本案中不予认定。

2．关于XX公司主张垫付A2标段B22栋2003室因屋面漏水维修延期过渡费2000元的问题

XX公司提交了收条一份，证明A2标段B22栋2003室屋面渗水，由XX公司向购房人支付延期过渡费2000元。

胡XX质证认为收条没有胡XX签字确认，不应由胡XX承担责任。

本院审查认为，胡XX作为实际施工人，对工程质量负有维修责任，上述延期过渡费并不属于维修费用，在无证据证明征得胡XX同意的情况下，XX公司要求从工程款中扣除没有依据。

3．关于约定按5%以房抵付工程款

双方在A区合同、B区合同和补充合同中均有关于以房抵扣结算总价5%工程款的约定。2020年7月22日就该抵付达成协议：抵付的房屋为玉兰花园16-301、16-401、16-402、16-404、24-501、24-502、24-1401、24-1402、8-304-404及书香弘苑S4-A129铺、S4-A130铺，计11套，总价款110XXXX2039元。胡XX安排其工作人员方XX分别按每套房支付定金1万元。实际抵付情况：为减少交易费用，胡XX联系到买受人后才办理相应的不动产登记手续。至本案一审庭审辩论终结前，已办理不动产登记的有玉兰花园16-401、16-402、24-1401、16-301， 24-1402正在办理中。上述5套房屋按双方约定的价格总计价款为XXX元，XX鑫XX均已交付相应的工程款发票。其余6套因胡XX尚未联系到买受人，未办理不动产登记手续。

胡XX认可上述以房抵付的事实。但认为24-1402未完成不动产登记，不同意从工程款中抵押，其他尚未办理的6套应视为合同解除。

本院审查认为，双方对用于抵付的房屋、数量、每套房屋的价款均作了明确具体的约定，胡XX已支付定金并已实际履行了其中5套，双方以房屋抵付工程款的协议合法有效。未办理不动产登记原因是胡XX为减少交易费用，并非XX公司的过错。因此XX公司主张继续履行合同并在工程款抵扣的请求，本院予以支持。根据双方确定的价款，减去已抵付的价款，其余6套可抵付的价款为XXX元。如果后期因XX公司的原因导致抵付不能，胡XX可另行主张权利。胡XX关于“视为合同解除”的主张没有法律依据。

4．关于农民工上访讨薪的违约金

双方在补充合同中约定在XX公司按期支付工程款的前提下，在施工期间发生农民工计薪上访事件，每发生一起，由胡XX、XX鑫XX支付违约金50万元。XX公司提交了金寨县劳动保障监察大队出具的《关于书香弘苑项目农民工工资核查情况的回复》，对2018年至2021年在信访局联合接访的登记信息。庭审中当事人均认可该项目实施时已纳入农民工工资监管账户管理，现有证据不能认定农民讨薪上访归责于胡XX，XX公司主张扣减该违约金的请求，本院不予支持。

综上，本院确认XX公司可以抵销工程的数额为：XX公司垫付的水电费931296.85元、继续履行以房抵付协议的其余抵付款XXX元，合计XXX.85元。

五、与本案相关的其他事实

胡XX认可XX鑫XX支付的工程合计为228XXXX7822.81元。对部分代付材料人工费、垫付的税金、管理费不予认可。

在诉讼过程中，胡XX向本院申请财产保全，支付保全费5000元，投保财产保全责任险保费100000元。

本院认为，本案的争议焦点为：1．本案法律关系及相关合同的效力认定问题；2．XX公司还应支付工程款的数额及利息是否支持问题；3．胡XX要求XX鑫XX返还工程款的处理问题；4．胡XX主张工程价款优先权是否支持。

判决如下：

一、被告安徽XX公司于本判决生效后30日内折价补偿原告胡XX工程价款203XXXX4303.4元、返还质量保证金XXX.2元。胡XX应同时交付上述款项及前期已支付但尚未开票的50万元工程款的相应发票，被告安徽省XX公司对交付发票承担协助义务。

二、被告安徽XX公司于本判决生效后30日内支付原告胡XX工程款利息，以工程款203XXXX4303.4元为基数，自2022年7月23日起至实际给付之日止，按当时一年期LPR即3.7%计算。

三、原告胡XX有权就案涉工程折价或拍卖的价款在本判决第一项确定的范围内优先受偿。

四、被告安徽XX公司于本判决生效后30日内赔偿原告胡XX财产保全费、财产保全担保保费合计35000元。

五、驳回原告胡XX其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费712424元，原告胡XX负担512424元，被告安徽XX公司负担200000元。

鉴定费XXX元，因系当事人双方完成举证责任的费用，被告安徽XX公司负担550000元，于支付本判决上述工程时一并向原告胡XX支付。其余550000元，由原告胡XX自行负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。