律师观点分析
上诉人（原审原告）刘某。委托代理人唐建立、代君，上海市海达律师事务所律师。上诉人（原审被告）上海市xx医院。委托代理人刘平、汪红馀，浙江京衡律师事务所律师。上诉人刘某、上海市xx医院因医疗损害责任纠纷一案，均不服判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明，刘某既往有高血压病史30余年。2011年12月8日0时许，刘某因“突发头痛伴意识不清1小时余”至xx医院处急诊。刘某的病情诊断为：1.右颞顶叶脑出血，蛛网膜下腔出血；2.高血压病III级，极高危期。刘某于当日入院.2012年3月5日，刘某出院。治疗期间，刘某支付医疗费199,519.80元。还查明，同年分别到其他医院共计医疗费170，261.67元。为治疗，刘某另支付急救医疗费344元、医疗药品费51,696.80元、住院期间护理（工）费13,081元。刘某还支出防褥疮用品费945元、失禁用品费98元。
后刘某认为xx医院在对其诊疗过程中，存在如下过错：1.其于2011年12月8日0时00分到xx医院后25分钟内未有血压测量记录，测量血压为187/117mmHg后，xx医院未对其实施降压及颅内压监测措施；2.其入院显示，听诊肺呼吸音粗，诊断为肺部感染，但xx医院在诊疗计划、注意事项及转归中均未提及肺部感染治疗措施，直至2011年12月13日查体闻及肺部罗音及哮鸣音时方才予以对症治疗；3.其入院后专科查体GCS评分为4分，应禁止行外科手术治疗，但xx医院仍实施开颅清除血肿及取骨瓣减压手术；4.xx医院采取大骨窗开颅术方案不当，致其颅骨缺损面积过大，出血量过多，脑组织暴露面积过大、时间过长，与其术后持续发热、颅内感染及病程延长、病情恢复不佳的后果存在一定因果关系；5.术后未记载病情的监测数据，对术后并发症的防治措施不力，对其肺炎的治疗时机掌握不当，术后康复时机选择欠佳；6.xx医院对其输血多次，但病历中未见风险告知记载，术中变换手术方式、术后行气管切开手术及腰池穿刺引流等均未履行告知义务并取得其近亲属的书面同意；7.xx医院在手术记录、病程录、会诊单、长期/临时医嘱单等核心病历记载上存在造假行为，伪造医生王xx签名多达172处，应推定xx医院存在过错。因xx医院存在上述过错，其伪造病历的行为又导致本起医疗损害无法进行鉴定，故xx医院应对其损害后果承担全部赔偿责任。故要求判令:xx医院赔偿医疗费421,960元、护理费及护理用品费2,508,747元、住院伙食补助费29,300元、营养费12,000元、交通费1,000元、误工费61,841元、残疾赔偿金954,200元、残疾辅助器具费31,200元、鉴定费（专家论证文书）3,000元、律师费65,000元、精神损害抚慰金180,184元，合计4,268,432元。2013年4月，上海市海达律师事务所就刘某的伤残等级、休息、营养、护理期、医疗依赖、护理用品、残疾用具等事项委托进行鉴定。该公司出具论证意见为：刘某损害后果构成一级伤残；休息期应计算至评残前一日为宜，营养期为180天；护理为终身全部护理依赖；建议使用一次性尿片和一次性尿裤（配置标准为750元/月·人），一次性导尿包（配置标准为1,440元/月·人）；防褥疮床垫1,400元/个，更换一次/2年；防褥疮坐垫120元/个，更换一次/2年；轮椅4,000元/部，更换一次/5年。xx医院对该论证意见不予认可，认为刘某的护理用品费应以实际发生为准。2014年2月，法院就本起医疗纠纷委托上海市虹口区医学会进行医疗损害司法鉴定。该医学会于同月28日出具《不予受理鉴定通知》，内载：“……经讨论，由于递交的鉴定材料中主要部分材料存在真实性质疑，故不予受理。……”。2014年10月17日庭审中，双方一致确认就医住院天数按291.5天计。2015年6月3日庭审中，xx医院表示护理用品费同意按580元/月计，对误工费无异议。又查明，刘某系退休人员，户籍为本市非农家庭户口。刘某为处理诉讼事宜，向上海市海达律师事务所支付律师费65,000元。原审诉讼中，经刘某申请，鉴定中心对刘某的伤残等级及休息、营养、护理期和医疗依赖进行法医学鉴定。鉴定意见为：被鉴定人刘某目前四肢瘫等后果综合评定为道路交通事故一级伤残。定残后需长期完全护理依赖（每天2人以上）。原则上不需要特殊医疗依赖，但存在一般医疗依赖，需长期口服降压药等治疗。对于该鉴定意见，刘某认为其需特殊医疗依赖，护理人数应为3人，医疗依赖还须涉及肢体康复；xx医院表示不予认可。为鉴定，刘某支付鉴定费3,200元。原审法院法院酌情确定xx医院对刘某的损害后果承担50%的赔偿责任。原审法院经审核，确定刘某因本起医疗损害造成的损失有：医疗费421,706.27元、护理费388,948元、护理用品费57,905元、住院伙食补助费5,830元、营养费10,000元、交通费800元、误工费61,841元、残疾赔偿金954,200元、残疾辅助器具费945元，合计1,902,175.27元的50%计951,087.64元，律师费10,000元、精神损害抚慰金25,000元，上述损失合计986,087.64元。原审判决后，刘某、xx医院均不服，向本院提起上诉。刘某要求撤销原判，改判由xx医院对其损失承担85%以上的责任，并改判护理费按照每天3人标准计算20年，支持其原审主张的残疾器具费31,200元及精神损害抚慰金180,184元。刘某诉称，由于xx医院存在病历造假行为，导致相关鉴定机构无法得出鉴定意见，在没有任何法定减轻情节的情况下，原审法院确定由其自担50%的责任明显错误。原审法院残疾赔偿金按照20年计赔，而护理费却按照5年计算，明显不符合法律规定。根据涉案鉴定意见，其需长期完全护理依赖（每天2人以上），故原审法院确定为2人护理既违反劳动法规定，又不满足鉴定需2人以上的意见。轮椅、防褥疮床及床垫为其最为需要的，但原审法院却要求其发生了相关费用后另行主张，实在不合乎情理。关于精神损害抚慰金，原审主张180,184元符合上海市高级人民法院的相关规定，而原审法院直接酌情25,000元不符合高院的规定。xx医院请求撤销原审判决主文第一项，对本案另行委托鉴定机构鉴定后确定其应该承担的赔偿责任。xx医院诉称，其在为刘某诊疗过程中，诊疗行为符合神经外科诊疗操作规范，不存在过错。刘某目前的状况是其自身严重的疾病而产生的难以避免的并发症所致。尽管其在病历书写方面存在医生签名由他人代签、冒签等违规事项，但与刘某病情的转归及目前的状况没有直接的因果关系。同时，也并不影响病历中对病情记载的真实性的认定。故原审法院对本案医疗争议在没有经过法定鉴定机构鉴定的情况下，直接认定其存在过错，并判令其承担巨额民事赔偿责任无法律依据。故请求二审法院支持其上诉请求。本院经审理查明，原审查明事实无误，本院依法予以确认。本院认为，本案存在如下争议焦点。一、本案是否可推定xx医院有过错。本案属一般侵权的医疗损害责任纠纷案件，故作为患者应首先承担举证证明医方存在医疗过错及该过错与患者的损害后果之间存在因果关系。然由于医疗行为具有较强的专业性，故判断医疗行为是否存在违反法律法规及其他诊疗规范的规定，也就是说医方是否存在过错，需委托相关鉴定机构作出评判。然委托相关鉴定机构进行鉴定的前提是涉案相关病史资料具有真实性。就本案而言，由于xx医院提供的由其单方面制作的病历资料多处存在是否真实不能确定的情况。因此，根据证据规则的相关规定，相应的举证责任应转由xx医院承担。鉴于因病历真实性问题导致本案不能启动鉴定程序，该责任应归咎于xx医院。据此，原审法院依法推定xx医院存在医疗过错，本院予以认同。二、本案能否启动鉴定程序。同样由于上述原因，对xx医院二审要求委托相关鉴定机构就本案纠纷进行鉴定的请求，本院不予准许。三、原审法院确定的责任比例及各赔偿项目、金额是否妥当。关于刘某异议的责任比例，由于医疗行为具有较大的风险性、复杂性，故医疗损害的发生往往表现为多因一果，就本案而言，刘某因“突发头痛伴意识不清1小时余”而至xx医院急诊治疗，其病情为自发性脑内出血。故原审法院综合刘某自身疾病、医疗风险、xx医院存在的过错等因素，酌情确定由xx医院对刘某的目前状况承担50%的赔偿责任，并无不当，本院予以认同。刘某主张应由xx医院承担85%的赔偿责任，缺乏依据。关于刘某异议的定残后护理期限及护理人数。护理费应根据护理人员的收入状况及护理人数、护理期限予以确定。因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理护理期限，但最长不超过二十年。虽然涉案被采信的鉴定意见认定刘某定残后需长期完全护理依赖（每天2人以上），但根据上述规定，原审法院考虑刘某的实际情况，酌情暂支持护理期5年，并确定护理人数为2人，并不违反上述规定及相关鉴定意见。关于刘某主张的轮椅、防褥疮床垫、防褥疮坐垫，由于并未实际发生，原审法院确定待刘某实际发生后另行主张也符合相关规定。关于刘某主张的精神损害抚慰金，原审法院综合xx医院的过错等情况，结合本市司法实践，确定由xx医院赔偿相应的费用，符合本案的实际情况。综上所述，原审判决正确，本院予以维持。刘某、xx医院的上诉请求，均缺乏事实和法律依据，本院难以支持。据此，判决如下：驳回上诉，维持原判。根据刘某上诉请求计算的二审案件受理费人民币35,825.34元，由刘某负担;根据上海xx医院上诉请求计算的二审案件受理费人民币13,660.88元，由xx医院负担。本判决系终审判决。
律师观点:医院病历存在巨大瑕疵，在律师据理力争的努力下，法院不经鉴定，直接判决医院承担赔偿责任