早在2004年最高院《建设工程司法解释(一)》便提出了“实际施工人”的概念,包括第4条、第25条、第26条,明确包含了无效的建设工程施工合同项下承包人,诸如违法分包中的承包人、违法转包中的转承包人以及没有资质借用有资质施工企业的承包人,同时低等级资质企业借用高资质企业名义承接工程的建筑企业也应属实际施工人范畴。
一般存在实际施工人的建设工程施工合同都会因违法效力强制性规定而无效,而且在无效施工合同类纠纷中,往往建设工程存在层层转包、违法分包的情形,那么实际施工人就应当是投入人力、机械设备、材料费用等的将劳动成果物化为建设工程具有物权属性标的物的承包人。
实际施工人的存在基础虽因施工合同缔结过程中一定的违法行为,但其行为亦对于建设工程活动的实施及最终工程项目的完成存在一定的作用和影响,其施工成果具备相应的法律效应及其价值体现,法律为保障基本民生及农民工生活保障,在工程价款主张方面最终赋予了实际施工人与总承包人、转包人、分包人并列的法律主体地位,即实际施工人本质上仍然是施工人,合同主体地位仍属于承包人,只是其被认定为名义承包人身后的施工人和无效施工合同项下的实际承包人。
《民法典》第157条规定,民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。建设工程施工合同的特殊性在于,其施工过程就是承包人将劳务、建筑材料、机械设备的使用价值物化到建设工程的过程。施工合同纵使无效,但发包人仍可以通过取得财产的形式承接承包人的工程,故不能采取恢复原状的方式进行返还,只能折价补偿承包人,基于此种情况,实际施工人所享有的工程价款债权的性质是基于建设工程施工合同无效而又无法返还是所要求的对其建设成本的一种折价补偿。
依据《民法典》第793条及2020年颁布的《建设工程司法解释(一)》,无论建设工程合同是否有效、无论工程是否完成竣工验收,只要工程质量合格,那么施工人均有权主张相应的工程价款。
综上,实际施工人主张工程价款请求权的前提和基础是工程质量必须合格,那么实务中对于该事实的主张实际施工人亦应承担举证责任,当其可以证明工程价款具体数额及质量合格后,就可以向相对人主张工程价款。