律师观点分析

辩护人提出涉案金额中大部分是源于正规游戏机，不能认定赌博金额，法院采纳辩护人上述以及其它观点，核减犯罪数额八十余万元，判处被告有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金

关于陈XX涉嫌开设赌场罪一案一审

辩护意见

尊敬的合议庭成员：

江苏XX接受王XX委托，并经被告人陈XX确认，指派蒋X律师即本人担任陈XX涉嫌开设赌场案一案的辩护人。通过详细研判本案卷宗材料、多次会见被告人以及参加本案庭审了解本案全部案情。现辩护人发表如下辩护意见，供合议庭参考，并望采纳：

一、公诉机关指控被告人陈XX犯开设赌场罪事实不清、证据不足、在案证据存在矛盾，且于法无据，请求人民法院依法作出指控不成立的无罪判决

（一）指控陈XX与刘XX存在从赌客手中现金回购香烟的口头约定事实不清、证据不足，且在案证据存在矛盾不能排除。

首先，证人龙某某证言能证明被告人陈XX与刘XX之间无从赌客手中现金回购香烟的口头约定，王XX供述、辩解也能与龙某某证言印证。龙某某在作为犯罪嫌疑人时供述“还有就是只要来玩的人都要跟他们说一遍，这边的游戏室玩结束不管输赢都是退香烟，他们如果不要香烟就不要玩……老板娘还特地关照过我不准直接把在对面小店把香烟换成现金的话说出来”，“我刚到动漫游戏室上班的时候也不知道香烟可以在小店换成钱，后来上班有一段时间后看到拿香烟的熟客都是把香烟拿到对面的小店还钱我才晓得的。老板娘后来知道我晓得香烟换成现金这件事了，特地关照我不准直接告诉客人游戏室退分数换成的香烟可以在对面的小店退换现金，任何人来问都不准说。我上班之后，当中有些人来玩我告诉他这边不退现金，只退香烟，他们就会问我那香烟不要怎么弄，我也不会告诉他们到对面小店可以换现金，都是让他们自己处理，其中有的人就会问那些老来玩的人，那些老玩家会告诉这些新来玩的人。因为这些新来玩的人也是熟客带来的，他们之间互相都是朋友关系。”，据其证言可知，龙某某在XX工作时，被告人陈XX没有告知其到对面小店可以将奖品香烟退换现金，是其多次发现有人如此操作后自己发现的，后被告人陈XX多次关照其不许告知客人游戏室退分数换成的香烟可以在对面的小店退换现金。如果被告人陈XX与刘XX有从赌客手中现金回购香烟的口头约定，按照常理其应该在龙某某等服务员入职时就告知可以到对面小店退换现金，并要求服务员告诉要退香烟的客人可以到对面小店退换现金，但事实并非如此。此外，王XX也有只退香烟、不退现金，没有和老板谈过回购的供述。

其次，本案证人王XX、郑X、周XX证言也无法指出陈XX与刘XX存在从赌客手中现金回购香烟的口头约定的事实。（1）王XX说：“我在这个动漫游戏室玩的时候，看到过有人把香烟拿到对面小店退成现金才晓得的”；（2）周XX说：“我是通过郑X知道在动漫游戏室内退了香烟可以到游戏室对面的小店去退香烟换钱的。……我们经常在那里玩的老顾客才知道可以去小店退香烟，不常去的肯定不知道，所以我们老顾客也会低价收购新顾客的分数，然后那香烟从小店换钱。”；（3）郑X说：“我二、三年前就开始经常到这个游戏室玩，一直知道动漫游戏室内退了的香烟可以到游戏室对面的小店去退还现金。有时候一些不经常在那里玩的人不知道可以到对面小店去用香烟兑换现金。这个肯定是游戏室老板和小店老板谈好的，因为游戏室不给退钱，所以游戏室老板就和小店老板商量好，每条香烟收点手续费，小店、游戏室都能赚钱。”。其中，王XX明确陈述是看到过有人把香烟拿到对面小店退成现金才晓得的，周XX是郑X告知的，而郑X的证词是揣测性的意见，不能证明陈XX和刘XX有约定。

再次，被告人陈XX关于是否存在约定的数次供述、辩解以及当庭供述，其他在案证据存在矛盾。（1）陈XX在第一次询问称没有约定，后续几次供述中又称有和刘XX谈过，但观其谈话的主要目的是要求刘XX卖真香烟；（2）陈XX供述：“如果玩家不想要香烟，我就告诉他我的香烟是对面烟酒店买的，玩家自己就拿香烟去跟烟酒店老板谈换现金，至于怎么换的，按什么标准换的我不清楚。”，但是XX电玩室在案的几名客人均未指出是从陈XX或服务员处知晓可以从刘XX处兑换香烟，其服务员也称“老板娘还特地关照过我不准直接把在对面小店把香烟换成现金的话说出来。”（3）陈XX当庭供述称告诉客人香烟购置对面的原因是客人质疑香烟质量，与刘XX交谈的目的是要求确保香烟是真的，目的不是要刘回购。

最后，陈XX、刘XX等人的行为也能印证双方无回购奖品的协议。（1）陈要求服务员不准告诉客人直接把在对面小店把香烟换成现金的话说出来，该行为本就与“回购奖品”矛盾；（2）刘XX回购了奖品，但无证据证明其与XX游戏店有分红，该情形有悖于常理。

由上可知，本案证人龙某某、王XX证明和刘XX之间没有回购香烟的口头约定；证人王XX、郑X、周XX证言不能证实陈和刘有约定；被告人陈XX第一次询问时表示没有约定，后来供述承认和刘XX有过交谈，但主要内容是要求真烟以及自己不过问刘XX回购收费的事；被告人刘XX供述其与陈XX有约定，但是没有拿好处，仅靠“跑量”赚钱，有悖常理。以上证据存在矛盾且不能排除，达不到刑事证据证明标准，故不能认定被告人陈XX与刘XX有口头约定。

（二）公诉机关指控被告人陈XX参与顾X等“开设赌场”事实不清、证据不足。（1）被告人张XX的便利店是2017年才开的，直至2017年5月份，顾X才去买香烟，现无证据证明“3D动漫”从2014年到2017年5月与其他人有兑换奖品的协议；（2）“天海元微信群”中主要聊天内容是什么人会闹事、什么人家里会来搅闹，不让这些人玩，并无逃避检查等内容；（3）顾X、卢XX等供述表明，二人开始不会经营游戏室，陈XX夫妇带了二人几个月，但到2015年，二人已独自经营，陈夫妇仅仅收取分红。到2017年5月，张XX才开始回购从“3D动漫”流出的香烟。现无证据能证明陈XX夫妇带二人经营时有过将奖品兑换现金的行为，也无证据证明陈XX知晓2017年5月后，顾X等与张XX有达成回购协议的事实。

（三）公诉机关指控两游戏室设置赌博机开设赌场于法无据。首先，文市发[2015]16号《文化部、公安部关于进一步加强游艺娱乐场所管理的通知》对何为赌博机做了明确规定，即“除专用的游戏代币、彩票及游戏过程中用于继续游戏的累计积分外”，具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的游戏设施设备。两游戏室所所用设备均购自正规厂家，且均在当地文化、公安机关等部门审查备案贴标签许可的，陈XX坚称其没有对涉案设备进行任何改装改造，所用彩票也是购自原厂，带有游戏室字号的专用彩票，符合文市发[2015]16号文件禁止设置赌博机的规定；其次，本案涉案的“海洋之星II”、“锵锵斗地主”均系《游戏游艺机市场准入机型机种指导目录》允许进入市场的游戏游艺设备，《指导目录》作为规范性文件以列举排除的方式对具有赌博功能的机型、机种进行规定，本案涉案机型、机种属于《指导目录》中明确规定的可以准入市场的机型、机种；最后，公通字[2014]16号《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干意见》规定，设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。换言之，即便认定游戏室内设置了赌博机，如无证据证明涉事游戏室有“以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物”的行为，也不能认定为开设赌场罪。

综上，辩护人认为，认定两游戏室设置赌博机开设赌场，违背了文市发[2015]16号《文化部、公安部关于进一步加强游艺娱乐场所管理的通知》有关赌博机的规定，即使认定上述游戏设备是赌博机，根据公通字[2014]17号《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干意见》的规定，设置赌博机仅达到开设赌场的形式要件，尚需“以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物”实质要件方可认定开设赌场罪。但现有证据不足以证实该要件。故辩护人认为公诉机关指控被告人陈XX犯开设赌场罪事实不清、证据不足，且于法无据，请求合议庭依法作出指控不成立的无罪判决。

二、基于依据事实、法律独立辩护的立场，辩护人坚信被告人陈XX是无罪的，但是如果合议庭认定被告人行为构成犯罪，要对其定罪量刑，辩护人认为起诉书指控被告人陈XX的非法所得数额有误，陈XX有法定、酌定的从宽处罚情节，综合考虑，建议合议庭对其减轻处罚，酌量减轻罚金刑判罚，并宣告缓刑

（一）起诉书指控陈XX从“3D动漫”获得的非法所得数额有误，不应为80余万，而应为13万元。现有证据只能查明，自2017年5月后，“3D动漫”的奖品才被回购，故只能认定“3D动漫”自2017年5月后的收入为非法所得，及账本所载从2017年5月到8月的收入，经计算约为13万余元。

（二）被告人陈XX应当被认定为从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚，鉴于被告人社会危险性较低，辩护人请求对被告人减轻处罚。XX游戏室法定代表人是王XX（另案处理），王XX专门从事游戏室管理工作，而陈XX是小学教师，工作繁忙，且XX游戏室也是其起居、生活场所，利用假期帮忙协助经营，起到辅助、次要作用，应当认定为从犯。

（三）被告人陈XX如实供述自己的行为，虽庭审时推翻供述，但判决前又能如实供述，仍应当认定为坦白，依法可以从轻、减轻处罚。

（四）被告人陈XX从事教育工作多年，工作表现一惯优异，对社会作出较大贡献，请求合议庭量刑时酌情考虑。

（五）被告人陈XX平时表现良好，此前未受过刑事追究，系初犯偶犯，现当庭认罪悔罪，其主观恶性、人身危险性较低，对其特殊预防的必要性降低，请求合议庭对其从宽处理，辩护人建议合议庭对其减轻处罚。

（六）被告人陈XX家庭经济极度恶化，请求合议庭对其判处罚金刑时能酌量减轻。

（七）被告人陈XX非累犯、所涉罪名非严重暴力犯罪，且认罪悔罪，对其适用缓刑对所居社区无重大不良影响，无禁止适用缓刑的情形，且其健康状况恶化，曾因在看守所休克而取保候审，其身体状况不适宜监禁，如合议庭认同辩护人减轻处罚的建议，请求对其宣告缓刑。

综上所述，辩护人认为，公诉机关指控被告人犯开设赌场罪事实不清，证据不足且于法无据，指控不能成立，请求合议庭依法作出指控不成立的无罪判决，如合议庭认定被告人构成犯罪，要对其定罪量刑，请求合议庭查清被告人非法所得数额并考虑上述法定、酌定从宽处罚情节，如其符合缓刑条件，请求宣告缓刑，以上意见供合议庭参考。

辩护人：江苏XX

蒋旭律师

二0一九年七月四日