现四川果然律师事务所承办了中国邮政储蓄银行股份有限公司达州市通川区支行、四川天府银行股份有限公司达州分行等达州市本地银行的诉讼业务。银行诉讼案件相对于其他个案来说在证据准备相对更为轻松，争议相对也较少，但并不是没有，现就在银行工作中可能涉及到抵押权的善意取得问题结合案例进行相应的分析讨论。                                  

一、善意取得的基本概念

《中华人民共和国物权法》（下称物权法）第一百零六条“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二） 以合理的价格转让；（三） 转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”

该条款的规定对于抵押权的善意取得应符合以下构成要件：一是抵押人系登记的权利人；二是抵押权人设立抵押时为善意；三是交易行为有偿；四是已办理抵押登记。

二、案例简析

1.案情简介

甲为涉诉房屋的原承租人，于2003年3月7日，与原产权人签订购房协议书并取得涉诉房屋产权证书。

2005年3月7日，登记机关收到乙提交的房屋买卖合同、甲身份证及涉诉房屋所有权证等材料，并由乙填写了房屋产权登记申请书、房屋买卖过户审批表。其中，出售申请确认表载明申请人为甲，其为所有权人，在申请人声明处有甲签字。房屋买卖过户审批表卖方处有甲签名，买方处有乙签名。房屋买卖合同约定甲与乙就涉诉房屋的买卖订立合同。登记机关经审查于2005年3月29日作出同意登记的审查意见，并于2005年4月4日向乙颁发了涉诉房屋所有权证。

2013年10月9日，乙向与某银行签订《房屋最高额抵押贷款合同（抵押登记专用）》。该合同约定，乙以其所有的涉诉房屋设立抵押担保借款，并向房屋登记机关申请办理房屋最高额抵押登记。房屋登记部门经审查后，于2013年10月14日在乙的房屋所有权证上备注最高额抵押，并于2013年10月15日向某银行颁发了他项权证。此后，某银行依约向乙某发放借款。

2014年4月，甲诉至法院，要求确认乙与以其名义签订的房屋买卖合同不成立。在该案审理期间，甲对房屋买卖合同、房屋买卖过户审批表、出售申请确认表中涉及的“甲”之签名提起笔记鉴定申请。经鉴定，上述检材中“甲”签名与样本甲签名不是同一人所写。法院以房屋买卖合同非甲所签，合同缺乏成立要件为由判决确认2005年3月7日签订的涉诉房屋买卖合同不成立。乙不服提起上诉，二审判决驳回上诉，维持原判。

2014年5月，甲将国土资源局（被告）、乙（第三人）、某银行（第三人）起诉至本院，请求法院判令撤销国土资源局将甲名下涉诉房屋变更为乙的房屋登记。法院于2016年3月3日作出行政判决书，判决撤销原于2005年3月29日将涉诉房屋产权人由甲转移登记在乙名下的房屋登记行为。该判决已发生法律效力。

2016年12月22日，甲取得涉诉房屋的不动产权证书，其上备注该房屋于2013年9月30日由乙和某银行办理了最高额抵押登记，抵押人乙，抵押权人某银行，债务人乙某。

2017年8月3日，甲提起本诉，要求确认二被告于2013年10月9日签订的《房屋最高额抵押贷款合同》无效。

在本案审理中，甲主张乙与某银行存在恶意串通行为，损害其合法权益，据此《房屋最高额抵押贷款合同》应属无效。甲对其此项主张未能提供证据予以证明。某银行提供了乙的房屋所有权证和评估报告，证明其在与乙签订抵押合同前核实了抵押物的房产证，委托评估公司对抵押房产进行了现场查看和评估，尽到了审慎的注意义务，没有过错。

最后，法院判决驳回甲的诉讼请求。甲未对该判决提起上诉，判决已发生法律效力。

2.法院认为

根据人民法院生效判确认的事实，乙向房屋管理部门申请涉诉的所有权转移登记时提价的房屋买卖合同、房屋买卖过户审批表和购房出售申请确认表中涉及的“甲”签订非本人所签，据此法院判决确认《房屋买卖合同》依法不成立。根据上述判决认定的事实，本院作出行政判决，已撤销于2005年3月29日将涉诉房屋产权人由甲转移登记在乙名下的房屋登记行为。乙于2005年4月取得涉诉房屋的所有权。其在取得房屋所有权的8年之后，即2013年10月9日，某银行（抵押权人，乙方）与乙（抵押人，甲方）签订《房屋最高额抵押贷款合同（抵押登记专用）》，约定乙为配合办理贷款事宜将其名下房屋用于抵押。当时，某银行对乙的房屋所有权证进行了审查，并对房屋进行了现场勘查和评估，其已尽到了审慎的注意义务。此后，某银行与乙在房屋管理部门办理相关登记手续，依法取得了涉诉房屋的他项权证。乙取得甲名下房屋的行为没有合法依据，其存在过错。但某银行与乙办理涉诉房屋的抵押过程中，已尽到注意义务，其没有过错。依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条之规定，某银行善意取得了对涉诉房屋的抵押权，其与乙签订的《房屋最高额抵押贷款合同（抵押登记专用）》应为有效。现甲要求确认某银行与乙签订的《房屋最高额抵押贷款合同（抵押登记专用）》无效，缺乏法律依据，法院不予支持。综上，法院判决驳回甲的诉讼请求。

3.案例总结

本案中，银行是否对涉诉房屋享有抵押权就在于银行取得抵押权是否为善意，对于“善意”的认定可以结合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第十五条来理解，具体到本案中可以适用该条第一款“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。”，银行发放贷款及办理房屋抵押登记时，银行作为金融机构，在发放借款之前对房屋所有权证进行了审查，并对房屋进行了现场查看和评估，已尽到审慎的注意义务，且涉诉房屋在房管部门办理抵押登记手续，依法取得了涉诉房屋的他项权证。房屋权属登记以及抵押权证均是行政部门登记确认并发放对应证书予以公示，银行在办理抵押过程中已尽到注意义务，故尽管乙对案涉抵押房屋不享有所有权，但银行在取得抵押物权时对此不知情，且尽到了注意义务、无重大过失，即为善意，法院应当依据《中华人民共和国物权法》第一百零六条之规定，判定某银行善意取得了对涉诉房屋的抵押权，其与乙签订的抵押贷款合同应为有效，其设立抵押权也依法应当受到保护。

   甲作为该房屋的实际所有权人，若银行依法行使了抵押权之后，可以参照抵押担保的相关法律规定在履行的抵押担保范围内向乙行使追偿权。