第二十五计 以正合、以奇胜（免责条款的注意点）

以正合、以奇胜（免责条款的注意点）

   “三军之众，可使必受敌而无败者，奇正是也；兵之所加，如以碫投卵者，虚实是也。凡战者，以正合，以奇胜。”正兵安排好了，余下的就是奇兵，关键的时候用。 在现代社会各类交易中，很多合同都会添加上免责条款作为“预备兵”。不少人认为双方均在合同中签字确认，该条款就必然生效，然而事实并非如此。

   案例：

   原告张某诉称，其于2015年8月1日至北京A车公司处签订购车合同，购买价格12万元、车辆仪表盘显示里程数5.3万公里的尼桑轿车一辆。付款后交接车辆及档案时，北京A车公司提供了作为合同附件、未签字盖章的《二手车检测报告》。后张某将车辆送至4S店做检测，从4S店的保养记录中发现，该车辆实际行驶公里数在一年前已经达到10.8万公里，与车辆里程表显示数据相差较大，其认为北京A车公司存在欺诈行为，故诉至法院，请求判决北京A车公司支付赔偿金12万元并承担诉讼费。

   被告北京A车公司辩称，北京A车公司是二手车中介公司，与张某签订买卖合同是受实际卖家委托，北京搜车公司收取车款后扣除中介费已经将款项支付给实际卖家。在《大搜车二手车检测报告》中，北京A车公司明确说明检测报告中表明的里程数仅为参考，不对真实里程数作出承诺，且张某已将车辆过户使用。不同意张某的全部诉讼请求。

   法院经过审理后认为，北京A车公司提出的抗辩不能成立，以格式条款免除车辆重要参数的如实告知义务的行为应认定为无效，并做出如下判决：被告北京A车公司于本判决生效后十日内向原告张某支付赔偿款12万元。宣判后，案件双方当事人均未上诉。

   律师解读：北京A车公司出具的《大搜车二手车检测报告》中载明“检测报告中标明的里程数，为车辆进场时车内里程表表示的数字，仅供参考，大搜车仅对车辆状况进行检测，不对里程数真实性做出承诺”条款为何会被认定为合适条款？

   首先，争议条款系作为经营者一方的北京A车公司单方面预先拟定，可重复使用，张某作为消费者在与北京A车公司订立合同时不能对该条款进行协商，仅能接受或不接受，不能修改或取消该条款内容；其次，从内容方面而言，该条款系北京A车公司为单方免除其公司在二手车交易中对表显里程数负有的保真责任而拟定的，违反了公平原则，北京A车公司未能对该条款采取足以引起张燕注意的方式提请张燕注意，且未能提交证据证明其公司向张燕履行了说明义务。综上，该条款系格式条款，应属无效。

律师提醒：

1、合同免责条款是否属格式条款的判断原则

如合同条款系交易双方协商订立的合同，因合同内容是双方磋商、洽谈之合意结果，交易双方处于平等的商事交易主体地位，该条款内容为双方真实意思表示，故非格式条款中约定的免除责任条款并不当然属于无效条款。

《合同法》第39条第2款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”这一定义，可知格式条款具有以下特征：一是由一方当事人预先拟定；二是目的为重复使用；三是适用于不特定的相对人；四是提出方订立合同时未与对方协商，相对人只能对条款概括地予以接受或不接受。这四个特征，即是认定格式条款的标准。

《合同法》第39条第1款[3]的规定，提供格式条款的一方当事人具有如下义务：一是提示义务，即采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款；二是说明义务，即按照合同相对方的说明要求，对于合同免责、限责条款予以说明。

2、如何认定是否采取了合理的方式提请注意？

可根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第6条的规定，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，可以认定采取了合理的方式。同时，已尽合理提示及说明义务的举证责任在提供格式条款的一方。

总结：

“以正合，以奇胜”都想贪巧求速，奇袭得胜，然而只有在契约自由体制下规律不合理的交易条款，维护契约正义，才能做到“奇正相生，如循环之无端”。