律师观点分析

上诉人深圳市XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人陈XX侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民初2451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
XX公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈XX的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由陈XX承担。事实和理由如下：1.被诉侵权产品未落入涉案专利权保护范围。根据第32757号《无效宣告请求审查决定书》可知，涉案专利产品的出风口卡扣式手机支架的各部件组成较为常见，设计空间较小，其各部分的细节设计对产品外观的整体视觉效果具有显著影响。被诉侵权产品与涉案专利相比存在的不同点是一般消费者更容易注意到的区别，且被诉侵权产品不具有涉案专利卡扣下端的横线及其他图案，前述区别点已对整体视觉效果产生显著影响。2.一审判赔数额过高。被诉侵权产品单个售价仅13元，扣除成本后利润微薄，一审判赔15万元明显过高。一审诉讼费分摊显失公平，陈XX起诉金额200万，但一审判决仅支持15万元，但XX公司需承担一半的诉讼费用，明显不当。
陈XX辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，XX公司的上诉没有事实和法律依据，请求予以驳回。
陈XX于2016年10月24日向一审法院提起诉讼，请求判令：1.XX公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害陈XX第ＺＬ201XXXX3046××××.9号外观设计专利权之行为；2.XX公司立即销毁制造涉案侵权产品的模具、机器设备，并销毁全部已生产的成品、半成品；3.XX公司赔偿陈XX经济损失及维权所支付的合理费用（包括律师费、公证费、差旅费等费用2万余元）共计人民币200万元；4.本案诉讼费用全部由XX公司承担。
一审法院认定事实如下：2015年11月19日，陈XX向国家知识产权局提交了一项产品名称为“车载手机支架（TFS-L009）”的外观设计专利申请，并于2016年6月1日获得授权，专利号为ＺＬ201XXXX3046××××.9。涉案《外观设计专利证书》载明设计人、专利权人均为陈XX。
陈XX提交了国家知识产权局于2016年8月16日作出的《外观设计专利权评价报告》，其上载明涉案专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
ＺＬ201XXXX3046××××.9号外观设计专利授权文本包括主视图、左视图、俯视图、仰视图，简要说明记载后视图与主视图对称，右视图与左视图对称，均予省略，其设计要点在于产品的整体形状以及图案的结合，最能表明设计要点的视图为主视图。从主视图观察，该外观设计从上至下分为支撑部、底座和扣夹三个部分;支撑部下部为半球状活动连接件，半球上部大致呈倒置圆台状，顶部为向上直径略内收的扁圆柱;底座呈圆台状，底座上部半径较小下部半径较大，底座下部带螺纹结构，其下部的扣夹被中间狭缝分为左右两个“U”环形。
东莞市东莞公证处（2016）粤莞东莞第036821号公证书载明：2016年9月20日，涉案专利的排他许可权人广东XX公司的委托代理人陈XX申请办理互联网上相关网页内容的证据保全公证，随后，由公证人员操作计算机，对操作的计算机的清洁性、网络连通性进行了检查后，由公证人员对点击、浏览相关网页的过程和内容进行现场录像并刻录成光盘。光盘内容显示XX公司在其开设的XXX网络店铺上许诺销售了被诉侵权产品。
东莞市东莞公证处（2016）粤莞东莞第036822号公证书载明：2016年9月20日，涉案专利的排他许可权人广东XX公司的委托代理人陈XX申请办理在网上购买涉嫌侵权产品的网页保全证据公证，随后，由公证人员操作计算机，对操作的计算机的清洁性、网络连通性进行了检查后，由公证人员对相关网页进行实时打印、截图、实时打印截图等操作，公证书附有在上述操作过程中实时打印所得的五十三页打印件。经公证的网页实时打印件的内容显示：XX公司在XXX网站（域名为XXX）上开设了网络店铺(二级域名为XXXXXX)，销售、许诺销售了被诉侵权产品“工厂直销车载出风口手机支架磁铁出风口支架强磁通用手机”，批发价格分为三档（人民币15元、人民币13元、人民币12元），可售数量为XXX个（第一种颜色）、XXX个（第二种颜色）、XXX个（第三种颜色），成交数为16315个，评价数为零，品牌为botoe,该网络店铺经诚信通认证的经营模式为生产厂家，在公司介绍栏表明XX公司主营产品包括车载手机支架，拥有雄厚的生产能力，丰富的制造经验。网页内容还显示了向XX公司该网络店铺下单购买3个（每种颜色各1个）被诉侵权产品的相关内容。
东莞市东莞公证处（2016）粤莞东莞第037271号公证书载明：2016年9月22日，广东XX公司的委托代理人陈XX申请对其收取相关的网购商品的行为进行证据保全公证，同日，在该公证处，在公证人员的监督下，一位自称“百世XX”的男性工作人员（未出示工作证件）将一个贴有快递单的包裹交给陈XX，陈XX检查该包裹外观无破损后签收了上述包裹。公证人员对快递单及上述包裹外观进行了拍照，随后，陈XX现场拆封上述包裹，将包裹内物品取出并查验，公证人员对该物品进行了拍照，随后予以封存，并对封存物外观进行拍照后，将封存物交予陈XX保管。
公证封存的包装箱上有一张标贴，标贴上有标注料号C11—XXX—Y01，有厂商料号CC0603KRX7R7BB224，还有二维码，经扫描二维码的信息与右侧标注的信息是一致的。打开公证封存外包装，包装盒内有三件带包装的被诉产品，被诉产品的包装盒上没有厂家和商标信息，包装盒内的实物上也没有厂家和商标信息，还有一张2016年9月20日的抬头为XX公司的送货单（编号是XXX）以及一张2016年9月20日的抬头为XX公司的收据（上面加盖有XX公司的公章，金额合计是人民币45元），上述的XX公司送货单、收据上均使用了“BOTOE”标识。XX公司对上述三份公证书的真实性本身均无异议，确认销售、许诺销售了被诉侵权产品，但否认实施了制造行为。XX公司还声称经公证的网页销售数量不准确，该链接下一共有两款产品，一种是使用在出风口上的，即涉案专利产品，另外一种是直接粘贴在车内部操作台上的，两者是完全不同的产品。
将该被诉侵权产品与陈XX专利进行比对，两者整体形状基本相同，主要差异之处在于：专利的卡扣是中间缝分为左右两个U形支角，卡扣下端有横线，而涉案侵权产品的卡扣分别为四个硅胶支柱，形成锥形十字夹角，斜柱之间的夹缝为一宽一窄设计，且涉案专利的卡扣比涉侵权产品的卡扣更长，且涉侵权产品卡扣下端没有横线。经整体观察、综合比对，被诉侵权产品与陈XX专利的外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，构成相近似的外观设计。
一审诉讼期间，XX公司对涉案专利提出无效宣告请求。2017年7月20日，国家知识产权局作出第32757号无效宣告请求决定书，决定维持涉案专利权有效。
陈XX为本案支付公证费合计人民币2800元、晒相费合计人民币242元，陈XX还提交了《委托合同》以及律师费发票予以主张其还支付了律师费人民币2万元。
关于赔偿金额，陈XX请求依据XX公司侵权获利予以计算，其计算方式是：16315个（已销售数量）乘以人民币13元（销售单价），以及XXX个（库存数量）乘以人民币13元（销售单价），两者之和再乘以50%的利润率。陈XX对其主张的利润率未能提交证据予以证实。
一审法院审理认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。陈XX的ＺＬ201XXXX3046××××.9号“车载手机支架（TFS-L009）”外观设计专利权，目前处于合法有效状态，依法应受保护。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计专利产品为准。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计，应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
本案中，被诉侵权产品与专利产品属于同类产品，经比对，两者在整体视觉效果上无实质性差异，因此构成近似的外观设计，故被诉侵权设计已经落入本案专利权的保护范围。
从现有证据来看，XX公司注册地址位于工业区内、其网络店铺经诚信通认证的经营模式为生产厂家、其在网络店铺中标明被诉侵权产品的品牌botoe与其在送货单、收据上实际使用的BOTOE标识相互对应，结合XX公司亦未能提出合法来源证据予以佐证被诉侵权产品系案外人所制造之情形，故足以采信陈XX对XX公司提出的制造侵权指控。XX公司未经陈XX许可，擅自制造、销售、许诺销售与陈XX专利外观相近似的同类产品，已经构成侵权，应当立即停止侵权行为、销毁库存侵权产品并承担损害赔偿责任。
在本案中，陈XX主张按XX公司侵权的非法获得金额予以赔偿，但是，其未能对其计算依据中的利润率进行举证，自应承担相应的不利法律后果，陈XX仅以XX公司在网络上标注的可售数量而予以推定XX公司实际存在数量极为巨大之库存，理由显然亦不充分，且陈XX在请求销毁所谓库存产品的同时还对尚未实际发生的交易主张赔偿，难谓合理。故陈XX关于赔偿金额的计算依据，证据不足、理由不充分，一审法院不予采纳。因权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，故一审法院根据陈XX专利权的类别、XX公司侵权行为的性质和情节、被诉侵权产品的市场价值、陈XX为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定XX公司的赔偿数额为人民币15万元。陈XX赔偿请求金额的过高部分，一审法院依法予以驳回。因陈XX未能举证证实存在制造侵权产品的专用模具，故一审法院不予支持其关于销毁专用侵权模具的诉讼请求。一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、XX公司立即停止侵犯陈XXＺＬ201XXXX3046××××.9号专利权；二、XX公司应在判决生效之日起十日内赔偿陈XX经济损失及合理费用合计人民币15万元；三、驳回陈XX其余诉讼请求。一审案件受理费人民币22800元，由XX公司承担人民币11400元，由陈XX承担人民币11400元。
二审诉讼期间，双方当事人均没有提交新证据。
经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。陈XX是名称为“车载手机支架（TFS-L009）”、专利号为ＺＬ201XXXX3046××××.9的外观设计专利权人，该专利目前仍处于合法有效状态，陈XX的合法权利应受法律保护。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为，被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围，一审判赔数额是否合理。
一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条规定：人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。
本案被诉侵权产品为车载手机支架，与本案专利产品属于相同种类产品，可以将两者的外观设计进行对比。将被诉侵权产品与本案专利设计进行对比，两者的相同之处在于：自上而下均由托架、旋转球、托架支架、卡扣组成，各部件的高度比例基本一致，托架、托架支架均为圆台形，侧面外轮廓平直，两者上下对置并通过旋转球活动连接，托架底面与托架支架顶面等宽。两者的不同之处主要在于：1.涉案专利托架支架底面有若干细凹条纹设计，被诉侵权产品对应部位平滑，无细凹条纹设计；2.涉案专利卡扣由两个相对设置形成中间狭缝的中空U形支脚组成，而被诉侵权产品卡扣由四个环形设置的支柱组成锥形十字夹角，形成的狭缝有宽窄之分。本院认为，就车载卡扣式手机支架产品而言，托架、连接部和卡扣的设计较为常见，但各部分的具体形状可以在满足其功能需求的基础上作出多种设计。被诉侵权产品外观与涉案专利设计整体设计风格相同，均为较为连贯的锥形设计，造型简洁、一体化设计感较强，两者存在的前述区别点属于局部细微区别或正常使用时不容易被直接观察到，两者在托架、旋转球、托架支架等具体形状上的相同点对整体视觉效果更具显著影响，被诉侵权设计与涉案专利在整体视觉效果上无实质性差异，一审认定被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围，并无不当。XX公司该上诉理据不足，本院不予支持。
二、一审判赔数额是否合理
根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，由于陈XX因被侵权所受到的实际损失以及XX公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有可以参考的专利许可使用费，一审法院综合考虑涉案专利类型、侵权行为性质和情节、被诉侵权产品市场价值以及陈XX为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定XX公司赔偿陈XX人民币15万元，并无不当。XX公司在本案中实施了制造、销售、许诺销售侵权行为，一审法院对陈XX请求赔偿数额予以部分支持，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，一审法院决定一审案件受理费由陈XX、XX公司各负担一半，并未超出合理范围，本院予以维持。
综上所述，上诉人XX公司的上诉理由和请求均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币3300元，由上诉人深圳市XX公司负担。
本判决为终审判决。