被告人沈某强奸案

律师观点分析

被告人沈某强奸案

【要点提示】对被告人沈某的判罚是否属于适用法律不当，量刑畸轻

【案例索引】吉林省龙井市人民法院（2008）龙刑初字第17号（2008年1月14日）

【案情】

公诉机关：吉林省龙井市人民检察院

被告人沈某，男，1974年3月2日出生，吉林省龙井市人，朝鲜族，初中文化，农民，住龙井市东盛涌镇。现羁押在吉林省敦化监狱服刑。

龙井市人民法院经审理查明：1、被告人沈某于2004年7月某日22时许，在龙井市东盛涌镇龙山村9组的自己家里，明知被害人赵某（1992年11月17日出生）是未满14周岁的幼女，仍与其发生了性关系。

2、被告人沈某于2004年7月某日20时许，在龙井市东盛涌镇龙山村9组的海兰江边，明知赵某是未满14周岁的幼女，仍与其发生了性关系。

公诉机关指控被告人沈某明知被害人赵某是幼女，而实施奸淫，其行为已构成强奸罪。应当依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条强奸罪，从重处罚。

被告人沈某对公诉机关指控的事实及罪名表示没有意见。

【审判】

龙井市人民法院认为被告人沈某明知被害人赵某是未满14周岁的幼女，仍对其事实奸淫，其行为已构成强奸罪。公诉机关指控被告人沈某犯强奸罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人沈某奸淫幼女，应从重处罚，鉴于被告人沈某系初犯，认罪态度好等情节，酌情从轻处罚。据此对被告人沈某依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款强奸罪、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第一项的规定，判决如下：

被告人沈某犯强奸罪，判处有期徒刑四年。

一审宣判后，公诉机关未提起抗诉，被告人未提起上诉。

案件发生法律效力后，延边朝鲜族自治州人民检察院于2008年6月16日以延州检审监刑抗字（2008）第一号刑事抗诉书，以原审判决将法定从重情节与酌定从轻处罚情节同等对待，属适用法律不当，量刑畸轻为由，向延边朝鲜族自治州中级人民法院提出抗诉。延边朝鲜族自治州中级人民法院指令原审法院—龙井市人民法院进行再审。

抗诉机关具体抗诉理由如下：

1、《中华人民共和国刑罚》第二百三十六条第二款规定“对奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”这是奸淫幼女的犯罪行为处罚的强制性规定，是法定情节。对原审被告人沈某的处罚应在三年以上十年以下幅度内适用较重的刑罚，即应在法定量刑幅度基准刑以上处罚。况且本案原审被告人沈某两次奸淫幼女赵某，量刑时亦应进一步体现。虽然原审被告人沈某是初犯，能交代其全部罪刑，由悔罪表现，这仅为酌定从轻情节，不足以与法定从重情节同等对待。

2、根据“举轻以明重”原则，比较《中华人民共和国刑罚》第三百六十条第二款关于嫖宿幼女罪“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”的规定，无论是司法理论上还是司法实践中，均认为“奸淫不满十四周岁幼女的行为”显然要重于“嫖宿不满十四周岁的幼女的行为”，因为强奸罪的幼女是纯粹的受害者，而嫖宿幼女罪的幼女则具有卖淫的目的。从关于嫖宿幼女罪的规定中还可以看出，嫖宿幼女罪的行为人即使是初犯，能够如实交代其全部犯罪事实，有悔罪表现，最低刑也应在有期徒刑五年，而本案原审被告人两次奸淫不满十四周岁的幼女，在有上述酌定情节的情况下，判处有期徒刑四年应属量刑畸轻。

【评析】

对抗诉机关抗诉理由的分析

一、对于原审判决书中将法定从重处罚情节与酌定从轻情节同等对待，适用法律不当方面：原审判决书中的表述是“被告人沈某奸淫幼女，应从重处罚，鉴于被告人沈某系初犯，认罪态度好等情节，酌情从轻处罚……判处被告人沈某有期徒刑四年”，文中引用了我国刑法第二百三十六条第二款和酌情从轻处罚的内容、依据的相关法律条文，最后是判决，法律适用并无错误；文中列出法定从重处罚的情节和酌定从轻处罚的内容，并不能说明将两种情形同等对待。

二、抗诉机关将强奸罪中的奸淫幼女与嫖宿幼女罪相比较，认为奸淫幼女犯罪行为显然要重于嫖宿幼女的犯罪行为，因此认定原审判决书中将两次奸淫幼女的被告人沈某判处有期徒刑四年，属量刑畸轻。

1、奸淫幼女犯罪是否显然要重于嫖宿幼女犯罪？

奸淫幼女，按照被害人的主观意志方面可以分为两种情形：一是违背被害幼女意志的强行发生性关系的行为，二是经过被害幼女同意而发生性关系的行为，当然这两种都构成奸淫幼女的强奸罪。经过被害幼女同意而发生性关系的也可分为两种：一种是嫖宿幼女，另一种是无钱色交易而只发生性关系。

违背被害幼女意志的奸淫幼女犯罪显然是要重于经过被害幼女同意的；但是经过被害幼女同意而发生性关系的两种情形之间，行为人犯罪轻重的比较中只考虑被害人有“卖”的目的而认定奸淫幼女显然要重于嫖宿幼女，则显偏颇。

2、关于类推适用

“举轻以明重，举重以明轻”出现在唐代《永徽律疏》（又称《唐律疏议》）中，是我国古代最早在律文中规定的类推适用原则。其意即为对律文无明文规定的同类案件，凡应减轻处罚的，则列举重罪处罚的规定，比照以解决轻案；凡应加重处罚的罪案，则列举轻罪处罚的规定，比照以解决重案。

我国1997年刑法已经禁止了类推原则的适用。

规定犯罪与刑罚是立法者的任务，司法者只能根据立法者经过法定程序制定的法律来定罪、量刑，而不能通过比附援引最相近似的条文类推定罪或量刑，否则就是对立法者权利的僭越，同时类推适用还极易混淆法与道德的关系，造成国家的刑罚权恣意扩张，侵蚀公民的自由空间，因此法治国家都禁止通过类推扩张国家的刑罚权。

然而类推解释是否一概禁止？对这个问题的回答涉及到对罪刑法定精神的把握。我们知道，限制国家权力是罪刑法定原则的精髓所在。因此有利于被告人的类推解释应当是允许的。

抗诉机关认为奸淫幼女的犯罪显然要重于嫖宿幼女的犯罪，以此认为奸淫幼女的处罚不应低于嫖宿幼女的处罚。很明显这是用嫖宿幼女罪的量刑基准来类推适用对“罪行显然要重”的奸淫幼女的处罚，是不利于被告人的类推解释，是被罪刑法定原则所禁止的错误观点。

3、关于认定量刑畸轻方面

从重处罚是量刑时先考虑该犯罪行为没有从重处罚的情节时应当判处的刑罚，然后在此基础上从重量刑，而非只要有从重处罚事由就量刑在幅度内的某个点以上。三年以上十年以下幅度内判处四年，并不表明违背了从重处罚原则。

我们都知道审判效果追求法律效果和社会效果的兼顾。近年来，龙井市的农村地区，无知幼女导致多名法律意识淡薄的成年男子走上犯罪道路的案件频发。如果只按照法律条文，对这些犯罪人一律加以重刑，势必会带来负面的社会效果。

龙井市人民法院判处被告人沈某有期徒刑四年，处罚虽然稍显偏轻，但并非抗诉机关所称量刑畸轻。

龙井市人民法院助审员崔克龙

作者：崔克龙，现任吉林常春（延边）律师事务所主任律师，1976年9月出生，中国海洋大学在职法律硕士，硕士毕业论文题目：《论我国刑事审判中心主义司法机制的困境及其构建》。

擅长业务领域：刑事辩护。

社会职务

吉林法学会律师法学研究会理中华毒品犯罪联盟吉林省主席曾任爱心延边公益协会理事长

工作经历：

做过8年语文老师，2006年自学通过司法考试，2007年通过公务员考试成为法院刑事审判庭法官，其中2009年至2010年在检察院公科交流任职公诉科副科长，2013年任环保局法制科科长，2015年4月辞去公职。本人曾被评为“优秀公务员”、多年担任刑事审判庭法官，主审各种刑事案件几百起。任检察官一年，公诉十几件刑事案件！主审的案件被延边州电视台“与法同行.庭审纪实”栏目报道过10次。先后在《延边检察》、《法制与社会》、《楚天法治》、《山西青年》、《法制博览》《职工法律天地》等刊物上发表论文。