违约金调整的考量因素

接下来我们讨论第二个方面，关于违约金调整的考量因素。我国合同法第114条第2款规定，约定违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加，约定违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
在违约金调整的时候，首先需要确定一个前提，就是刚才讲的合同法的规定，存在低于造成的损失或者过分高于造成损失的情形，才需要对违约金进行调整，这里首先要判断两个问题。
一个就是损失的标准，在违约金调整当中作为参照的损失，根据全国（法院）民商事审判工作会议纪要的精神，是指合同法113条规定的损失，包括合同履行后可以获得的利益。比如说，在房屋买卖合同纠纷当中，房价上涨的情况下面，房屋买卖合同能够正常履行的话，守约方或者说买受人可以获得的这部分溢价，就是典型的合同履行的利益。
第二个问题是要考虑什么叫“过分高于”？根据合同法司法解释（二）第29条第2款的规定，“过分高于”是指超过造成损失的30%。当然这是一般的情形，尤其需要注意的是，除借款合同以外的双方合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同下的还款义务，我们不能简单地以受法律保护的民间借贷的利率上限，作为判断违约金是否过高的标准。
那么我们接下来再看一下，违约金调整的具体的考量因素，根据我国合同法司法解释（二）第29条第1款，以及2009年最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，违约金的调整应当以违约造成的实际损失作为基准，在公平原则和诚实信用原则下，具体考量以下五个方面的因素：合同的履行情况、当事人过错程度、当事人预期利益、当事人缔约地位的强弱、是否适用格式合同和条款等等予以综合权衡。
那么在具体案件当中，如何来对违约金进行合理的调整呢？
我们以当事人的过错程度为例。比如说在房屋买卖合同纠纷当中，出卖人因为房价上涨而恶意违约的，为了体现违约金的惩罚性，我们对违约金的调整幅度可以相对较小，调整以后的违约金可以更加接近于违约造成损失的130%左右。相反，如果当事人的过错程度较小，比如说房屋买卖合同纠纷当中，出卖人因为其他债权债务纠纷，导致交易房屋被查封而合同无法履行的，调整以后的违约金可以更加接近于违约造成的实际损失。
在违约金调整当中，实际上关于约定违约金，是否存在过分高于实际损失的情形，往往也是当事人的争议焦点，这当中就涉及到违约金调整的举证责任分配问题。