我国民事诉讼法司法解释第90条第1款和第2款,分别规定了两种举证责任。
其中第1款规定了主观举证责任,也就是提出证据的责任。第2款规定了客观举证责任,也就是在争议事实真伪不明的情况下,由谁来承担不利后果的这样一种裁判规则。
刚才我们已经讨论过,违约金的功能在于免除守约方对于违约造成损失的举证责任,这里的举证责任实际上指的就是客观举证责任。因此,在违约金调整当中,应当由违约方对是否存在过分高于损失的情形,承担客观举证责任。当是否存在过分高于损失的情况不能确定的时候,应当由违约方来承担不利后果,也就是说对他请求调整违约金不予支持。
在讨论违约金调整的举证责任的时候,有一个问题也需要注意,就是证据的实际掌握情况不改变客观举证责任的分配。我们都知道,守约方的损失的相关证据,通常来说都是由守约方掌握的,但决不能因此而简单地将客观举证责任分配给守约方,不然就有悖于违约金的基本功能。
那么在司法实务当中,如何来认定守约方的损失呢?我们可以从三个方面来考虑。
首先,违约方应当提供初步的证据证明守约方的损失。哪怕是违约方认为守约方实际并没有产生损失的,也应当尽合理的说明义务,我们同样以房屋买卖合同纠纷为例。比如说,买受人违约的,他请求调整合同约定违约金,理由是因为房价上涨了,所以其实出卖人并无实际损失。
第二个方面,如果违约方认为守约方的相关损失是由守约方掌握的,那么他可以在举证期限届满之前,书面申请人民法院责令守约方提交,这就是证据法上的书证提出命令制度。我国民事诉讼法司法解释第112条和第113条,以及修订以后于2020年5月1日实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第45条至第48条,对我国的书证提出命令制度作出了具体的规定。
第三个方面,根据民事诉讼双方当事人应当遵循的诚实信用原则,双方当事人在诉讼当中都有真实陈述的义务,守约方对于对方违约造成的损失也应当具体地陈述,尤其是当违约方已经提供初步证据证明,违约造成的损失与违约金相比,存在违约金过分高于造成损失的情形的,那么守约方应当提供相反的证据,来证明自己的事实主张。这也是我们刚才讲到的民事诉讼法司法解释第90条第1款规定的提出证据的责任。