律师观点分析
再审申请人XXXX公司（简称XXXX公司）因与被申请人合肥XX（简称XXX）、江西XX公司（简称江西XX公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥中级人民法院（2019）皖01民终8706号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2020）皖民申526号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭进行审理，再审申请人XXXX公司委托诉讼代理人陈X，一审被告、二审上诉人XXX经营者鲍XX到庭参加诉讼。江西XX公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
XXXX公司申请再审称，其生产的“猴菇”饼干及使用的“鑫旺源”商标、包装字样和江西XX公司生产的饼干包装及“猴姑”注册商标完全不同，字体也不一样，XXXX公司行为不构成侵权。北京知识产权法院（2019）京73行初5903号行政判决，认定江西XX公司130XXXX5691号“猴姑”商标违反了商标法十条、十一条规定。请求驳回江西XX公司的起诉。
江西XX公司起诉请求：1.XXXX公司立即停止生产、销售侵犯其第130XXXX5691号“”、第130XXXX9935号“”注册商标专用权的商品并销毁库存侵权产品、模具；2.XXX立即停止销售侵犯其第130XXXX5691号“”、第130XXXX9935号“”注册商标专用权的商品；3.XXXX公司赔偿经济损失20万元，XXX在5万元内承担连带赔偿责任。
安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院一审查明：2014年12月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，江西XX公司注册取得第130XXXX5691号“”、第130XXXX9935号“”商标专用权，商标核定使用的商品均为第30类，包括饼干、蛋糕、薄烤饼、面包、糕点等，有效期至2024年12月13日。2017年11月6日，江西XX公司将上述两个商标转让给江西XX公司。江西XX公司生产的猴姑饼干在国内具有较高知名度。2016年2月17日，南昌XX出具《审计报告》，载明：江西XX公司猴姑饼干自2015年3月1日至10月31日开票销售金额（含税）251XXXX4590元。猴姑饼干广告费支出自2015年1月1日至10月31日计112XXXX7314元。2018年5月31日，福建省厦门市鹭江公证处出具（2018）厦鹭证内字第31648号公证书。该公证书记载，2018年5月23日公证员及安盾XX指派的购买人员一同来到位于安徽省合肥市庐阳区店名显示为“万千精品生活超市”的商店（店内营业执照显示的名称为“合肥XX”），购买人员进入超市以普通消费者身份购买了猴菇饼干若干，使用微信支付价款3.5元，对购物地点及产品进行拍照，并封存了相关实物。公证处对上述过程进行了全程监督。
一审当庭对（2018）厦鹭证内字第31648号公证书所附封存实物拆封，该产品外包装正面印有“猴菇饼干”字样，“猴菇”两字在外包装正中间突出使用，与涉案注册商标发音完全一致，“猴菇”左上方标有“鑫旺源”字样，在外包装背面印有生产者XXXX公司，地址、联系方式、网址等。
另查明，江西XX公司支付公证费750元。
一审法院认为，被诉侵权产品为猴菇酥性饼干，与江西XX公司涉案注册商标核定使用商品种类相同。XXXX公司在被诉侵权产品的包装上标注的书法字体“猴菇”字样，属商标性使用。虽然被诉侵权产品上同时标注有XXXX公司的商标“鑫旺源”，但字样较小且相比“猴菇”字样不突出，无法推翻XXXX公司对“猴姑”商标性使用的认定。在隔离状态下将被诉侵权产品中使用的“猴菇”标识与130XXXX9931号“”、第130XXXX9935号“”注册商标相比较，字形近似，读音相同。在江西XX品公司生产的猴姑饼干具有较高知名度前提下，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与XX公司注册商标的商品有特定的联系。XXXX公司未经商标权人许可，在相同商品上使用的“猴菇”商标与涉案商标构成近似，侵犯了涉案商标专用权，应承担民事责任。XXX销售上述侵权商品，且不能其合法来源，应承担民事责任。江西XX公司未能证明其因涉案侵权行为导致实际损失，也未能证明XXXX公司侵权所得利益，综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标知名度等情节，并结合为制止侵权行为的合理开支，酌定XXXX公司赔偿60000元，XXX赔偿6000元。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条（二）项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，作出（2019）皖0191民初844号民事判决：一、XXXX公司、XXX立即停止侵犯江西XX公司第130XXXX5691号“”、第130XXXX9935号“”注册商标专用权的行为；二、XXXX公司于判决生效之日起十日内一次性向江西XX公司赔偿经济损失60000元；三、XXX于判决生效之日起十日内一次性向江西XX公司赔偿经济损失6000元；四、驳回江西XX公司的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由江西XX公司负担300元，XXX负担500元，XXXX公司负担3500元。
XXXX公司、XXX分别提起上诉。
二审法院确认一审法院认定的事实。
二审法院认为，XXXX公司在其生产、销售的饼干产品外包装正面印有“猴菇饼干”字样，“猴菇”二字在外包装正中间突出使用，且未完整使用“猴头菇”这一普通描述性词汇，超出了对产品原料进行说明的一般性使用范围，客观上起到了指示商品来源的作用，属商标性使用。XXXX公司虽在其产品上同时使用了“鑫旺源”商标，但该商标字样明显较小且相比“猴菇”字样并不突出，不影响其“猴菇”标识的商标性使用性质。被诉侵权产品外包装正面中间突出使用的“猴菇”文字，与江西XX公司第130XXXX5691号“”、第130XXXX9935号“”商标相比较，读音相同，外形近似，侵害了涉案商标权，XXXX公司应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。XXX销售侵害商标专用权商品，未提供商品合法来源，亦应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。一审酌定本案的赔偿数额，并无不当。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1350元，由XXXX公司负担1300元，庐阳区XXX负担50元。
本院再审查明：2019年9月20日，北京知识产权法院作出（2019）京73行初5903号行政判决，撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2019）第000XXXX3141号关于第130XXXX5691号“猴姑”商标无效宣告请求裁定，并责令国家知识产权局重新作出审查裁定。
本院再审认为，本案二审审理过程中，北京知识产权法院作出（2019）京73行初5903号行政判决对江西XX公司第130XXXX5691号“猴姑”注册商标的效力作出了否定性裁判，该判决虽非终审判决，但已使该商标权利基础处于不稳定状态。江西XX公司作为注册商标权利人，应待权利稳定后，再行维权。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百一十九条、第一百五十四条第一款（三）项、第一百七十条第一款（二）项，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销安徽省合肥中级人民法院（2019）皖01民终8706号民事判决和安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初844号民事判决；
二、驳回江西XX公司的起诉。
一审案件受理费4300元，由一审法院退还江西XX公司；XXXX公司预交的二审案件受理费1300元，合肥XX预交的二审案件受理费50元，由二审法院予以退还。
本裁定为终审裁定。
陈春光律师