××诉岳阳××船务有限公司
劳动争议一案
补充代理意见
尊敬的仲裁员：
湖南碧灏律师事务所依法接受本案申请人××的委托，指派任一果律师代理其与岳阳××船务有限公司（以下简称××船务）劳动争议仲裁纠纷一案，代理人结合事实和法律，发表补充代理意见如下：
一、××号轮的实际经营人为被申请人，申请人接受被申请人单位的聘用指令，服从被申请人单位的管理和监督，双方存在事实劳动关系。即使有挂靠协议，该协议仅为内部协议，对外也不产生法律效力，即使该协议有效，也不能否认申请人与被申请人之间存在劳动关系。
1、申请人与被申请人之间是事实劳动关系。劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同（不以签订书面劳动合同为准）而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。本案中，××号轮的实际经营人是被申请人岳阳××船务有限公司，申请人进入到该轮工作也是接受被申请人××船务的副总的指令，然后接受被申请人的各项培训后正式开展被申请人单位安排的各项工作，同时接受被申请人单位的管理和监督，每月因自己在该轮上的工作获取固定的报酬，完全符合劳动关系的认定。
参照在一些车辆挂靠案件中，法院就实际车主招聘的司机与被挂靠企业之间是否存在劳动关系作出了认定。如在（2013）新兵行再字第00001号案再审生效判决中，法院认为，挂靠车主聘请的司机与被挂靠企业之间构成了事实上的劳动关系，挂靠企业应承担工伤赔偿责任。法官在案件评析中认为，“挂靠单位与车主签订的协议中一般都未约定车主所雇司机须遵守挂靠单位制定的规章制度并服从其监督、管理，亦未约定挂靠单位有权参与或者干涉车主车辆的营运，似乎是车主所雇的司机与挂靠单位之间不存在劳动关系。但是挂靠单位允许车主以其名义运营并从中收取一定数额的金钱，挂靠单位与车主之间的关系类似于企业与内部承包人的关系，此时应视为挂靠单位授权车主雇佣司机并对其进行管理，这就意味着该司机间接与挂靠单位之间存在管理与被管理、指挥与被指挥的关系，两者之间形成事实劳动关系。”当前的船舶挂靠关系和车辆挂靠关系虽然挂靠的标的物不同，但在法律关系的认定上是一致的。
2、内部挂靠协议不具有对外效力。即使被申请人和第三人××之间确实存在挂靠协议，该挂靠协议也只是被申请人和第三人签订的内部协议，是双方内部责任的分配，对外并不产生法律效力。申请人只是一名普通劳动者，对该挂靠协议并不知情，申请人只知道自己是接受被申请人单位副总的指令才进入该轮工作，申请人不知道也不可能知道该轮是否存在挂靠经营，是否还有内部协议。故现在被申请人用内部的挂靠协议来对抗不知情的申请人，以此来免责，法理不通。
加之船舶所有权证书的对外公示效力以及聘用船员的主观认知受限，在没有其他证据证明劳动合同的主体是第三人的情况下，一般将船舶所有权证书上登记的船东或者船舶经营人认定为劳动合同的一方主体。在对劳动合同主体进行识别认定时，也是同理。如有充分的证据证明聘用的船员在被聘用时或在船工作期间知道他是为船舶实际所有人打工而不是为登记的船舶所有人或经营人工作的，可以认定聘用船员与被挂靠单位之间不存在劳动关系；否则，就可以认定两者之间存在劳动关系。如将被挂靠单位置之合同主体之外，一来是对挂靠这种规避法律行为的默认和放纵，助长挂靠之风，不利于航运业的企业化、规范化管理；二来，采取让一些不具有承担法律责任能力的人以挂靠的名义雇佣船员，一旦发生事故，将可以被挂靠单位免除对船员所承担的工伤赔偿责任，也不利于对船员合法权益的保护。
3、 如果适用内部挂靠协议来对抗申请人，违背了合同相对性的基本原则。指导意见指出：“人民法院在审理与船舶挂靠有关的合同纠纷时，应当严格依照现行船舶管理的法律规范确定法律关系，坚持合同相对性的基本原则，根据合同的签订主体和合同的履行等基本事实，准确认定合同当事人”。船舶挂靠协议的双方是船舶实际所有人和被挂靠企业，所谓内部关系只能发生在二者之间，船员对于二者来说，当然是外部关系，不能因为船员在船舶上工作就认定为内部关系，适用船舶挂靠协议，因为船员并不是船舶挂靠协议的当事人，如适用内部挂靠协议对抗申请人，违反了合同相对性的基本原则。同时，申请人接受被申请人单位副总××的指令到××轮船上工作，即使没签书面劳动合同，也可以明确此时的双方是申请人和被申请人。若强行将申请人和第三人牵扯在一起，同样违背了相对性原则。
4、船舶挂靠行为是出借资质的违法行为,本身就应当受到法律的制裁。根据交通部《国内船舶运输经营资质管理规定》，从事船舶运输必须具有相应的资质，否则不准进入市场。以及《国内水路运输管理条例》第三十七条：“出租、出借、倒卖本条例规定的行政许可证件或者以其他方式非法转让本条例规定的行政许可的，由负责水路运输管理的部门责令改正，没收违法所得...”。可知，船舶挂靠行为是出借资质的违法行为,本身就应当受到法律的制裁。在营运中，作为挂靠人的个体船东即本案第三人××本身并不具有营运资质，为了达到营运的目的，通过交纳管理费来换取船舶挂靠单位的资质使用权，以达到船舶挂靠单位和个体船东的“双赢”。船舶挂靠单位这种出借资质获利的行为，本身就违反了国家的禁止性规定，船舶挂靠单位应当对自己的违法行为所带来的一切后果承担赔偿责任。如果在实体审判中对出借资质的方式不加以否认，无异于鼓励违法行为，这样的司法处理结果既与法理相悖，又违反我国的公序良俗，更不利于受害人的权利救济。根据《最高人民法院关于国内水路货物运输纠纷案件法律问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）第12条的规定，挂靠船舶因侵权行为造成他人财产、人身损害，依据民法通则、侵权责任法、海商法和有关司法解释的规定，挂靠船舶的实际所有人和被挂靠企业应当承担连带赔偿责任。这已经是否认了船舶挂靠协议的对外效力。也就是说，无论挂靠是否真实，无论是否存在挂靠内部协议，被申请人均需要对申请人负责。
5、如果由第三人单独承担责任，则申请人工资享有的船舶优先权无法得到保障。因为船舶优先权依附于船舶，如果申请人胜诉，为行使船舶优先权向法院申请扣押船舶，而后进行债权登记、确权诉讼，但法院判决第三人单独承担责任，被挂靠企业即本案被申请人无需承担责任，那么由于船舶是登记在被挂靠企业名下，如此一来，申请人申请扣押船舶就变成错误保全，因为被挂靠企业即被申请人无需承担责任，法院不应扣押船舶。这不仅造成法院扣押船舶工作上的被动，也违背了船舶优先权制度设立的初衷。故从最终判决执行的法律角度出发，本案被申请人也不能单凭一份内部挂靠协议阻断他所有的法律责任。
二、××号轮与被申请人之间是否存在挂靠关系，只是决定被申请人承担本案法律责任后能否通过挂靠合同关系另行追偿，对被申请人应承担本案法律责任并无影响。
即使该挂靠协议真实有效，那也否认不了被申请人是船舶获利者的身份，根据“获得利益的人负担危险”原则，让在船舶运行中受益的人承担责任符合公平、正义的法律理念。因此，被申请人单位应当承担责任。其次，被申请人对××号船舶享有支配权。从“关于‘××’轮违章烧焊作业的调查分析和处理报告”：“因违规烧焊被××海事处查处，该船船长××、管事××、机务部××、海务部××、副总××均被被申请人单位处以不同程度的罚款。”由此可知，“××”轮上的人员和被申请人单位是管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系；船员需要服从被申请人单位的奖惩制度。也能证明被申请人单位与申请人存在的是劳动关系。再者说，第三人××此时的身份只能视为××公司的代理人，其甚至有点类似于表见代理，故承担劳动合同法律责任的主体也只能是××公司。所以说，该轮与被申请人之间是否存在挂靠关系，只是决定被申请人承担本案法律责任后能否通过挂靠合同关系另行追偿，对被申请人应承担本案法律责任并无影响。
综上，申请人代理人认为，申请人的全部主张是有法律和事实依据的，请求仲裁庭采纳代理人的意见，依法公正裁决！
湖南碧灏律师事务所
律师 任一果
