律师观点分析

上诉人刘XX因与被上诉人杜X、张X、赵XX，原审第三人王X民间借贷纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院（2017）吉0211民初2789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘XX及其委托诉讼代理人梁XX，被上诉人杜X、张X的共同委托诉讼代理人孙X，被上诉人赵XX，原审第三人王X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘XX上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持刘XX的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，利息计算及折抵方式有误。2014年11月杜X向刘XX借款30万元。2014年12月～2015年6月，杜X每月还款1.5万元，按照一审法院采用的“每月支付利息超出月息3分的部分冲抵本金”方式计算，截至2015年6月，尚欠本金数额为254025元。2015年7月～2015年12月期间，杜X未还款。按本金254025元，月息3分标准计息为每月7621元，6个月欠息合计45726元。2015年12月，杜X还款1.5万元，应先用于偿还欠息部分，扣减后还欠息30726元，本金数额不变。2016年1月～2017年3月期间无还款，16个月累计欠息121936元。2017年4月，杜X还款10万元，用于偿还16个月的欠息部分，扣减后还欠息21936元，本金数额不变。2017年4月～2018年5月期间无还款，14个月累计欠息106694元。综上，即使按照上述方式计算，截至2018年5月，杜X尚欠本金254025元，利息151735元，合计405760元，与刘XX的诉讼请求数额一致，故刘XX的诉请应得到支持。二、承诺书是新合同，应当正常履行。该承诺书本质上是对以往交易的结算和新合同开始，双方对欠款35万元的事实无争议。承诺书实际是对偿还借款数量和时间的重新约定，经双方签字确认，具备合同的特征和属性，故约定的违约条款具有法律效力，应予支持。三、夫妻关系存续期间为共同经营所产生的债务，应当属于共同债务，应共同偿还。张X与杜X是夫妻关系，且借款目的明确，即为亿森林养老院经营之用。张X以该养老院的负责人身份对外接待。借款以及还款时都有张X的参与，其并非不知情，并非未参与经营。张X对杜X拿房证抵押一事应当明知，故刘XX要求张X承担连带责任，有事实根据和法律依据。四、赵XX应在30万元内承担连带担保责任。赵XX是介绍人也是担保人，没有赵XX的担保，案涉借贷关系不能形成。赵XX始终承认自己在担保书上签字属实，且在一审庭审中从未作出过不承担责任的表示，一审判决标注其不承担担保责任，没有根据。刘XX要求赵XX在其承诺担保的范围内承担保证责任，符合法律规定。五、人民法院判案应维护公序良俗。杜X借钱不还，一再违约，有违诚实信用原则。一审判决不利于公序良俗的培育，只能助长欠债不还的恶习继续蔓延。
杜X辩称，1.一审判决采用的利息计算方式正确，符合法律规定。2.承诺书不是新合同，而是原借贷关系的延续。3.张X对借款一事不知情，且未使用该借款。案涉借款不属于夫妻共同债务。4.赵XX于本案所涉借贷纠纷无关，不应当承担担保责任。5.刘XX递交诉状的时间是2017年9月8日，且在诉状中自认杜X逐月支付利息，表明2014年11月28日至2017年9月8日期间，杜X始终支付利息。6.刘XX与杜X不相识，实际出借人是王X，二人直接发生经济往来。根据合同相对性原则，案涉借款与刘XX无关。7.一审提供的王X的谈话录音能够证明2017年4月之前，杜X不欠利息。杜X每月支付的1.5万元是偿还的本金，不是利息。双方没有签订借款合同，更没有对利息作出约定。故刘XX的上诉请求无事实及法律依据，不应得到支持。
张X辩称，认同杜X的答辩意见。
赵XX辩称，赵XX不承担担保责任。
王X述称，王X与杜X不相识，与赵XX是朋友。杜X资金紧张，通过担保人赵XX介绍，王X帮助其筹借30万元。杜X口头承诺月息5分按月支付利息，担保人可以作证。当时，因为借款人刘XX有病在家，故钱打到了王X的账户，有银行流水为证。刘XX上班后，王X要求杜X将利息直接支付给债权人。此后，杜X按王X提供的账户，将利息直接支付给了刘XX。由于刘XX原本要用该款为其母亲购房，故当时只同意出借3个月。到第三个月时，多次向杜X主张还款，其均以种种理由拒不偿还，并以每月继续支付1.5万元的利息来搪塞债权人。后来，杜X发展到连利息也拖欠的程度。违约金是在利息已拖欠十几个月的情况下，杜X向借款人保证会一次性还款时所作承诺。后来仍继续违约至今，违背诚信，故违约金必须支付。杜X不还借款，却花费大量资金在三亚购置房产。这种行为严重损害了债权人的生活状况。刘XX原本要为其母亲买房，就因为该笔借款迟迟不还，导致现在房子还没买上。房价当时是45万元，现在已经上涨到72万元，刘XX存在现实损失。
刘XX向一审法院起诉请求：1.判令杜X、张X偿还刘XX借款35万元；2.判令杜X、张X给付刘XX违约赔偿金5万元；3.判令杜X、张X给付上述款项利息，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，自2017年7月1日起至实际给付之日止；4.判令赵XX承担35万元借款的担保责任；5.本案的诉讼费、保全费等费用由杜X、张X承担。
一审法院认定事实：刘XX在2014年11月通过王X与杜X产生债权债务关系。刘XX向杜X出借款项30万元，口头约定月利息5分。在实际履行中杜X将每月1.5万元的利息通过王X给付刘XX直至2016年4月。后杜X在2016年7月28日向刘XX出具借据一张，对借款金额及还款期限作出约定。2016年8月28日，杜X又向刘XX书写借条一张，在该份借条中赵XX对借款30万元进行书面保证。2016年12月21日，杜X又向刘XX作出书面承诺，将拖欠近3个月的利息并作借款5万元，计入借款数额中，同时约定如杜X违约赔偿经济损失5万元。后杜X又归还刘XX10万元，因杜X归还利息数额与刘XX、王X发生纠纷，刘XX诉至法院。另查明，杜X与张X系夫妻关系，借据中提及张X的房产为张X本人的婚前登记财产。刘XX在借条、借据、承诺书签订之前与杜X不认识，给付利息均通过王X转手处理。
一审法院认为，刘XX的诉讼请求应予部分支持。《中华人民共和国民法通则》第九十条规定：“合法的借贷关系受法律保护”及第一百零八条规定“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”本案中，事实较为复杂，但债权、债务关系基本明确。刘XX向杜X主张借款本金为30万元，但因杜X给付刘XX的利息为月息5分，远超法律规定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序冲抵：（一）实现债权的相关费用；（二）利息；（三）主债务”以及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第二十六条“借贷双方约定利率超过年利率36%，超过部分利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，本案中双方约定利息计算过高，违反上述规定，应予调整。从2014年12月开始杜X实际每月偿还1.5万元，扣除应该给付9000元利息，有6000元要抵顶30万元的本金。以此类推，截止到2016年4月剩余本金为169430元，杜X已给付利息25.5万元（17次×1.5万元）。庭审中，刘XX自认收到利息款22万元，对此，杜X如认为给付利息款过多，应另案向刘XX及王X主张权利。因刘XX已提出利息损失的主张，其与违约金的主张一并提出，有失公允，故一审法院不予采纳。2016年4月28日至2016年7月28日期间，杜X应按本金169430元支付利息（按年利率24%）10165.8元；自2016年7月29日起至2017年6月30日止，杜X应按本金169430元支付利息（年利率6%）9318.65元；自2017年7月1日起，杜X应按本金169430元为基础，按刘XX主张的中国人民银行同期贷款利率计算利息直至款项结清时止。因保证人赵XX在借条中未约定担保方式，依法应当在借款本金169430元范围内承担连带担保责任。对于张X是否承担责任问题，因刘XX未提供两被告之间有共同举债的合意，也未举证证明该笔借款用于共同的家庭生活，夫妻关系的存续并非认定夫妻共同债务的唯一要件，应考虑夫妻有无共同举债的合意及夫妻之间是否分享债务所带来利益，一审法院依据刘XX提供的现有证据难以认定杜X的借款系用于家庭日常生活需要所负债务，故对刘XX请求张X与杜X共同承担还款责任的主张不予支持，应由杜X个人承担全部债务。
一审判决：一、杜X于判决生效后三日内给付刘XX借款本金169430元及逾期利息（分三段计算：2016年4月28日至2016年7月28日期间的利息10165.8元<按年利率24%>；2016年7月29日至2017年6月30日期间的利息9318.65元<按年利率6%>；自2017年7月1日按中国人民银行同期贷款利率计息至款项结清时止）；二、赵XX在上述第一判项范围内承担连带担保责任；三、张X不承担给付刘XX欠款169430元及利息的责任。
本院二审期间，刘XX向本院提交吉林市丰满区亿森林养老院的民办非企业单位登记证书及设立许可证复印件各一份，证明：这笔借款用于杜X和张X经营的养老院，此债务属于夫妻共同债务。杜X、张X共同质证称该证据为复印件，且不属于二审新证据，与最高人民法院关于夫妻共同债务的司法解释内容相矛盾。赵XX、王X对该证据无异议。杜X、张X、赵XX、王X均未向本院提交证据。经审查，刘XX提交的上述证据不属于二审新证据，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.刘XX与杜X之间是否存在借贷关系；2.案涉借款是否存在利息约定，欠款本金数额是多少；3.刘XX主张的违约金应否支持；4.案涉借款是否属于夫妻共同债务；5.赵XX在本案中是否承担担保责任以及担保范围。
关于借贷关系问题。结合刘XX于2014年11月28日通过王X的银行账户向杜X实际出借30万元、刘XX持有杜X出具的两张借条及一份承诺书、借条和承诺书均载明出借人为刘XX，以及经手人王X对刘XX债权人身份的确认等事实，能够认定刘XX与杜X之间存在民间借贷关系。杜X对此予以否认，但未能提供足以反驳的证据，故对其抗辩意见，本院不予支持。
关于利息约定问题。结合出借人刘XX、经手人王X、担保人赵XX对借款经过的陈述、杜X在承诺书出具之前曾多次按月偿还1.5万元的事实、以及杜X在一审时提出已付利息超出法定限额，应折抵本金的主张等情况，能够认定借贷双方口头约定月息5分的事实客观存在且已部分履行。故杜X、张X在二审中否认案涉借款存在利息约定的意见，本院不予采纳。杜X于2016年7月28日、8月28日出具的两张借条以及2016年12月21日有刘XX和杜X双方签字确认的“承诺书”实际均系对此前双方存在30万元借款事实的再次确认及补充。杜X虽抗辩称“承诺书系在受欺骗情况下被迫签字”，但未能提供证据证明其主张的事实成立，故应当承担举证不能的法律后果。综上，杜X未能按约定的期限还本付息，应当承担继续履行的违约责任。
关于欠款本金数额问题。二审中，双方当事人对案涉借款实际发生的本金数额为30万元无争议。出借人刘XX、经手人王X在一审中表示承诺书中记载的借款35万元中包含此前的利息5万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24％，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24％，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”本案中，因前期约定的利率（月息五分）已明显超过年利率24%，故上述5万元利息不能计入本案欠款本金当中，案涉借款尚欠本金数额应为30万元。
关于超额付息是否应逐月折抵本金问题。首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定的大前提为“债务人给付不足以清偿全部债务且当事人之间没有约定的”的情形。本案中，当事人之间有利息约定，且杜X多次按月等额（1.5万元）还款的行为与案涉借款存在月利5分约定相吻合，能够确定已付款性质为“利息”，不符合上述规定的大前提，故上述规定不能作为超额付息即时折抵本金的法律依据。其次，根据《合同法》第九十九条规定，债务抵销应符合两个条件：即双方互负同种类到期债务，主张抵销的一方当事人应当通知对方。因借贷双方自愿约定超过年利率36%的利率，借款人付息当时，与出借人尚未产生纠纷，并未向出借人作出债务抵销的意思表示，且当时借款尚未到期，故借款人超额付息亦不符合债务抵销的法定条件。最后，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息,人民法院应予支持。”可见，对于已付超过年利率36%标准的利息，借款人享有的是基于合同无效而产生的不当得利返还请求权，并不能据此推定超额支付的利息自付款当日可直接折抵本金。一审法院在未经出借人认可的情况下，径行将借款人超额支付的利息自付款时折抵本金的做法，既违背借贷双方在借款时的真实意思表示，也缺乏法律依据，应予纠正。结合现有证据来看，杜X在承诺书出具前的还款性质应为利息，承诺书出具后至一审诉讼时，杜X仅有2017年3月10日、4月7日两笔合计10万元还款，因刘XX在本案中主张的利息自2017年7月1日起算，刘XX主张该10万元系偿还此前拖欠的利息，符合常理。针对上述已付利息，如杜X认为存在超额支付情况，可另诉返还。
关于违约金问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人主张的利息、违约金或其他费用总和不能超过按年利率24%计算的利息之和。本案中，双方约定利率标准已经超过法定最高限额，故刘XX要求另付5万元违约金的主张，于法无据，不予支持。
关于案涉借款是否属于夫妻共同债务问题。因现有证据不足以证明张X就案涉借款明确作出过共同举债的意思表示，也不足以证明该笔借款实际用于夫妻共同生活。刘XX主张案涉借款系用于杜X和张X共同经营的吉林市丰满区亿森林养老院建设，而根据其二审提供的证据显示，吉林市丰满区亿森林养老院属于民办非企业单位（法人），业务范围是为老年人提供集中居住和照料服务，不能证明张X实际分享到案涉借款所带来的收益，一审法院依据现有证据认定案涉借款不属于夫妻共同债务并无不当。
关于担保责任。赵XX自愿为案涉借款提供担保并签字确认，但未明确约定担保方式及担保数额，故刘XX要求其在借款本金30万元内承担保证责任，于法有据，应予支持。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
综上所述，刘XX的上诉请求部分成立，本院对于合理部分予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十八条第一款、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销吉林市丰满区人民法院（2017）吉0211民初2789号民事判决；
二、杜X于本判决生效后立即给付刘XX借款本金30万元及利息（以本金30万元为基数，自2017年7月1日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；
三、赵XX在30万元范围内承担连带保证责任，承担保证责任后，有权向杜X追偿；
四、驳回刘XX的其他诉讼请求。
一审案件受理费7300元，由杜X负担5475元，由刘XX负担1825元；二审案件受理费4360元，由杜X负担3270元，由刘XX负担1090元。
本判决为终审判决。